2
Il fenomeno comunicativo di Internet, rientra fra i fenomeni di portata
storica, ed è divenuto il mezzo di comunicazione più osservato e pubblicizzato
a livello planetario.
Coloro che si occupano di diritto delle tecnologie dell’informazione,
sono coscienti di operare in un mondo completamente nuovo. I meccanismi di
scambio legati all’avvento di Internet non si possono quindi studiare
applicandovi acriticamente le regole tradizionali.
In questa tesi si cercherà di descrivere innanzitutto la formazione
dell’accordo negoziale telematico, analizzando dapprima quali siano e quali
funzioni abbiano i soggetti ivi coinvolti e poi come avvengano proposta,
accettazione e conclusione del contratto effettuate con mezzi telematici; il
tutto evidenziando come possa essere applicata ed eventualmente
reinterpretata la disciplina tradizionale dei contratti contenuta nel nostro
Codice.
In secondo luogo verrà analizzato il c.d. documento elettronico e
verrà descritto il funzionamento della firma digitale, evidenziando qui
analogie e differenze con la disciplina del documento cartaceo e con quella
della sottoscrizione autografa.
Infine, ci si occuperà di tutta la materia riguardante la tutela del
consumatore, dagli obblighi informativi dovuti al contraente più debole,
all’esercizio del diritto di recesso.
Alcune considerazioni verranno poi fatte in merito al foro competente
ed alla legge applicabile in caso di controversie.
3
1. L’elaboratore elettronico
L’elaboratore elettronico è nato ed è stato utilizzato in origine come
calcolatore (da cui il termine anglosassone computer). In breve tempo si è
rivelato essere uno strumento ricco di crescenti potenzialità applicative nonché
di correlative esigenze di adeguamenti normativi, se non addirittura di
riformulazione di intere categorie dogmatiche.
In proposito un illustre autore : <<rispondere anche in termini molto
approssimativi alla domanda cosa sia il computer per un giurista, non è affatto
semplice. Lo stesso fatto che la sua denominazione nelle varie lingue non
esprima sempre lo stesso concetto (computer evidenzia unicamente la capacità
di calcolo, ordinateur di mettere in ordine, elaboratore e Verarbeitungsapparat
di analizzare, aggregare e sintetizzare) è un sintomo non trascurabile della
complessità delle sue funzioni e , quindi, dei diversi punti di vista dai quali
può essere considerato ed apprezzato>>
1
.
Ripercorrendo a grandi linee l’evoluzione del fenomeno
dell’elaboratore elettronico, si può osservare una prima fase in cui la sua
funzione essenziale è quella di strumento di memorizzazione e trattamento di
masse (anche cospicue) di dati.
Questo uso è qualificabile come statico e comprende attività quali la
tenuta delle scritture domestiche, l’applicazione nella realtà di impresa
(informatizzazione del portafoglio clienti, inventario del magazzino, ecc.), fino
alla predisposizione anche ad opera della P.A. di imponenti banche dati.
Proprio nel momento in cui si esaltano le potenzialità dell’elaboratore
elettronico nella rapidità di trattamento delle informazioni ivi memorizzate,
nascono giustificati timori in ordine alla tutela della sfera di riservatezza
privata, in particolar modo per quello che concerne la memoria come risorsa
destinata a contenere i dati immessi. Franceschelli osserva infatti che <<v’è
1
BORRUSO, Informatica Giuridica, in Enc. Giur. Agg., I, Milano 1997, p. 642
4
stampare i dati contabili elaborati; il processo di dematerializzazione
comunque del vero quando si afferma l’esistenza di una latente conflittualità
tra la società informatica e the right to be alone>>
2
.
Uno tra i temi maggiormente discussi è stato quello circa la rilevanza e il
valore probatorio da attribuire agli aggregati memorizzati e cioè della res
signata costituita su supporto informatico.
In assenza delle disposizioni legislative entrate poi in vigore a partire
dall’anno 1997, non era sufficiente la relativizzazione dello strumento cartaceo
con la consapevolezza che si poteva scrivere anche registrando i dati su una
memoria magnetica
3
e neanche l’assimilabilità di questa ad esempio al nastro
fonografico.
Le peculiarità del supporto informatico, cioè la sua elevata
manipolabilità ovvero l’inidoneità dello stesso a lasciare il segno delle
eventuali alterazioni subite, lo rendevano uno strumento unico, difficilmente
riconducibile all’interno delle rigide figure documentali previste dal
legislatore. Ad esempio l’asserita irriducibilità di una contabilità domestica su
base informatica al paradigma delle carte e registri di cui all’art. 2707 c.c. per
l’assenza del requisito della redazione di proprio pugno
4
.
Il conflitto fra l’aspetto materiale e quello normativo si evidenzia
anche nella riluttanza ad accettare una contabilità d’impresa fondata solo su
scritture elettroniche, il principio del <<libro cucito sul dorso>> di cui all’art.
2215 c.c. si aggiungeva al timore dello svuotamento dell’obbligo di
compilazione seriale
5
. Nonostante l’espediente del cosiddetto modulo
2
FRANCESCHELLI, Computer (Disciplina giuridica del), in Dig. disc. civ. III, 1998, p. 156
3
VERDE, Per la chiarezza di idee in tema di documentazione informatica, Riv. Trim. Proc. Civ.,
1990, pagg.718-719, <<Il flusso di elettroni, è il nuovo inchiostro di cui è possibile servirsi; le
memorie elettriche o elettroniche sono la nuova carta; i bit sono il nuovo alfabeto>>
4
nel senso della necessaria autografia per carte e registri domestici COMOGLIO, Le prove, in Tratt.
Rescigno, XIX, Torino, 1985, p. 285
5
su problemi relativi alla tenuta informatica delle scritture contabili, PATTI, La prova documentale,
in Comm. Scajola-Branca, Bologna-Roma, 1996, p.119
5
continuo, perdurava la necessità del supporto cartaceo costituito da un foglio
unico sul quale ha trovato infatti il suo compimento solo col d.p.r. 10/11/1997,
n. 513
6
.
La seconda fase si apre con l’avvento della telematica, il computer
diventa terminale di un sistema di comunicazione e viene utilizzato come
strumento di scambio dei messaggi e dunque anche di dichiarazioni
contrattuali. Si tratta questa volta di un uso dinamico, basato su un sistema di
comunicazione a distanza mediante linguaggio computerizzato
7
.
Inizialmente l’esperienza di comunicazione telematica si svolgeva
entro confini nient’affatto ampi, si trattava perlopiù di circuiti esclusivi tra i
quali spiccava ovviamente il mercato delle borse e dei valori – istituito con
delibera Co.n.so.b. 20/11/1991 n.5564 e disciplinato dalla delibera Co.n.so.b.
dell’1/04/1996 n.9882 - caratterizzato dalla simultanea presenza sulla pizza
virtuale dell’intero complesso di domande e offerte secondo un sistema di asta
continua
8
.
Con la diffusione di Internet nella seconda metà degli anni novanta è
avuta la vera svolta. Internet ha la caratteristica di interconnettere un gran
numero di gruppi più ristretti di reti telematiche (net-works) aventi in comune
una serie di servizi e prerogative. Si tratta di una rete globale tendenzialmente
aperta alla navigazione di chiunque vi abbia interesse; in questo nuovo foro si
intrecciano rapporti umani, si espongono merci su moderne bancarelle
6
la conclusione del processo in oggetto, non può essere individuata neppure nella riformulazione
dell’art. 2220, 3°co. c.c., si tratta infatti di una disposizione relativa alla conservazione e non alla
formazione delle scritture. Sul tema FEDELI, Documento informatico e firma digitale:valore
probatorio ed efficacia probatoria alla luce del d.p.r. 513/97, Riv. Dir. Comm., ,1999, p. 5;
D’ANDREA, L’archiviazione ottica dei documenti contabili e societari, in Il fisco, 1999, pagg. 3943
ss;
7
a riguardo, ROVERI, Telematica, in Enc. It., App. V,VI, Roma 1995, p. 417; FROSINI, Telematica
ed informatica giuridica, in Enc. Dir., XLIV, Milano, 1992, p. 60
8
Sull’argomento FINOCCHIARO, I contratti informatici, in Tratt di dir. comm. e di dir. pubblico
dell’economia diretto da Galgano, XXII, Padova 1997, pagg. 15 ss.
6
chiamate siti, si guardano e si confrontano i beni offerti e quindi si concludono
i contratti.
Peculiarità di questo foro è quella di avere una dimensione
marcatamente sopranazionale che però non trova riscontro in una disciplina
giuridica altrettanto sopranazionale, manca cioè un’unica lex mercatoria
utilizzabile per tutti i rapporti in rete.
Il passaggio da modalità di scambio di informazioni e dichiarazioni
on-line tra un numero chiuso di soggetti e in base a precisi accordi stipulati a
monte e per iscritto, a modalità di scambio di informazioni e dichiarazioni tra
un numero indeterminato di soggetti residenti in Stati diversi, non vincolati da
precise regole contrattuali, ha comportato numerosi problemi di ordine
giuridico che interesano trasversalmente vari settori del diritto, da quello
privato a quello internazionale.
7
2. I contratti nell’informatica.
Con l’espressione contratti d’informatica o contratti nell’informatica,
ci riferiamo ad un ampio genus al cui interno possiamo individuare due
diverse species: i contratti informatici ed i contratti telematici. Le due
fattispecie si differenziano in merito all’oggetto della prestazione contrattuale.
Nei contratti informatici l’oggetto è costituito da un bene informatico
come il software o l’hardware (che può essere ricompreso nel dettato dell’art.
810 c.c.), oppure da un servizio informatico; è questa la ragione per cui <<la
definizione più opportuna dei contratti il cui oggetto è costituito da un bene
informatico, è contratti ad oggetto informatico
1
>>. Risulta così più chiara la
distinzione dai contratti informatici in senso stretto o cibernetici nei quali la
formazione della volontà contrattuale è opera del mezzo informatico senza
alcun intervento umano successivo alla sua programmazione
2
.
I contratti informatici (o ad oggetto informatico) che hanno come
oggetto l’hardware possono essere di vendita, locazione o leasing; quelli che
hanno come oggetto il software possono essere di vendita o licenza; mentre
quelli che hanno come oggetto un servizio informatico possono essere di
assistenza, manutenzione ecc.
In assenza di un regime giuridico ad hoc, questi contratti sono
attualmente disciplinati da una copiosa produzione dottrinaria e
giurisprudenziale.
Dal punto di vista giuridico, gli aspetti di maggior interesse
riguardano in primo luogo il c.d. information gap, cioè il divario di
competenza tecnico informatica tra le parti, che insieme alla prassi
dell’utilizzo di moduli unilateralmente predisposti, danno origine ad un vasto
contenzioso, ed in secondo luogo il rapporto di dipendenza pressoché assoluta
che si crea fra fornitore ed utente a seguito della conclusione di un contratto ad
1
DI SALVATORE, I contratti informatici, Napoli 2000, pagg. 9 ss.
2
BORRUSO, TIBERI, L’informatica per il giurista – Dal bit a Internet, Milano, 2001, pagg. 15 ss.
8
oggetto informatico, per l’erogazione di prestazioni quali assistenza,
manutenzione ecc. che si rendono necessarie al fine del corretto
funzionamento del bene informatico.
I contratti telematici (o ad esecuzione informatica o digitali o
automatici) hanno invece ad oggetto una trasmissione di dati e quindi un
servizio, un facere , riferito ad un bene intangibile qual è l’informazione
3
. Di
conseguenza sono considerati contratti telematici quelle operazioni negoziali
che trasferiscono beni o diritti attraverso una rete, come i contratti stipulati via
internet (per es., vendita telematica o prenotazione telematica).
2.1 L’accordo contrattuale telematico
Ai sensi dell’art.1321 c.c., <<il contratto è l’accordo di due o più parti
per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale>>; per “telematica” si intende invece la trasmissione
d’informazioni a distanza tra sistemi di computers collegati in rete.
Da tali definizioni si configura un contratto telematico quando i
contraenti per realizzare un’operazione economica giuridicamente rilevante
manifestano il loro reciproco consenso utilizzando computers (o altri strumenti
informatici) tra loro collegati per mezzo di una rete.
Da tempo la dottrina si è interrogata sul significato da attribuire
all’accordo negoziale raggiunto tramite computers
4
. I primi studi in merito
risalgono agli studi sulla cibernetica negli anni ’70 e sulle applicazioni
pratiche in tema di informatica giuridica, svolti da personalità nel mondo del
diritto quali Vittorio Frosoni, Vittorio Novelli e Renato Borruso. Dagli anni
3
In tal senso DI SALVATORE, , I contratti informatici, Napoli 2000, p. 67
4
Sull’argomento SARZANA DI S. IPPOLITO, I contratti di internet e del commercio elettronico,
Milano, 2001, pagg. 1 ss.
9
’80 poi, l’argomento è stato oggetto di una tanto improvvisa quanto rapida
evoluzione soprattutto in merito alla pretesa assimilazione della volontà del
calcolatore a quella dell’uomo sotto il profilo soggettivistico.
I primi esempi di contratti informatici utilizzati nella pratica degli
affari sono stati quelli relativi allo sviluppo del software commerciale e ne
hanno costituito una svolta nell’elaborazione dottrinale.
L’approccio pionieristico durante la prima fase (anni ’70), non
consentiva al contratto informatico di essere collocato nella teoria generale del
contratto: non erano pensabili meccanismi contrattuali che si svolgessero tra
entità inanimate o non autonome
5
; nella fase successiva invece (anni ’80) il
tentativo è stato nel senso di ricondurre le fattispecie derivanti dal contratto
informatico all’interno di categorie dogmatiche tradizionali con conseguente
mutamento di approccio nei confronti delle tecnologie informatiche.
Nello stesso periodo però i paesi di common law avevano già
elaborato figure negoziali pratiche e specifiche di fronte alle quali le categorie
tradizionali non avrebbero retto il confronto.
In questa seconda fase, gli operatori del diritto si sono concentrati
sulla ricerca degli elementi contenutistici dei contratti informatici ed hanno
elaborato la distinzione fra contratti ad oggetto informatico e contratti
informatici in senso lato (quelli stipulati con modalità informatiche). Oggetto
di studio sono stati quindi in generale i contratti aventi ad oggetto beni
informatici.
L’avvento della telematica negli anni ’90 ha posto nuove
problematiche in seguito all’utilizzo del web come luogo virtuale di scambi e
di conseguenza ha mutato radicalmente la prospettiva nello studio dei contratti
informatici.
Il problema principale è stato individuato con riferimento ai soggetti
contraenti ed in particolare alla loro certa identificazione. Nascono allora
5
Si deve ricordare che l’ambiente culturale del periodo era ostile ad ipotesi decisamente innovative.
10
nuovi concetti quali “firma digitale” e “documento informatico” quali
strumenti necessari per attribuite la paternità ad un determinato soggetto dei
propri impegni negoziali telematici.La sottoscrizione digitale serve anche per
collocare il sottoscrittore in una determinata categoria di appartenenza e
applicare le norme apposite in sua tutela, nonché per conoscere in anticipo la
normativa applicabile.
La collocazione del sottoscrittore in una determinata categoria
consente di individuare con certezza la categoria negoziale di appartenenza del
contratto, si distinguono infatti contratti non professionali o Business to
consumer; contratti professionali o Business to business; e contratti con
caratteristiche specifiche per avere la P.A. come contraente e cioè P.A. to
business e P.A. to consumer.
6
A fronte di una visione unitaria del meccanismo contrattuale, le
differenziazioni soggettive derivano da una normativa extra contrattuale nata
sulla spinta della legislazione comunitaria soprattutto in tema di contratti che
hanno come parte i consumatori, e conducono all’introduzione di specifiche
clausole inderogabili a tutela delle parti contrattuali più deboli
7
.
Ne deriva che il vero discrimen fra i diversi modelli contrattuali
risulta essere l’elemento soggettivo, mentre l’elemento contenutistico può
essere modificato senza necessità di creare nuovi modelli contrattuali
8
. Ed è
proprio riguardo alla volontà dei contraenti che danno luogo all’accordo
incontrandosi, che autorevole dottrina ha ritenuto assente nei contratti
telematici il dialogo fra le parti e di conseguenza la mancanza di un accordo.
6
Distinzione ricorrente in tutti i recenti studi sul contratto telematico: STRACUZZI, Il commercio
elettronico e l’impresa, Milano 1999; BALLARINO, Internet nel mondo della legge, Padova 1999
7
Direttiva 7/97/CEE in materia di contratti a distanza e conseguente d.lg. 185/99 di attuazione.
8
Sul punto SARZANA DI S. IPPOLITO, I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano,
2001, p. 7 ss.
11
3. Le <<tipologie delle comunicazioni telematiche>>
Con l’espressione <<tipologie delle comunicazioni telematiche>> si
intendono le tecniche dello scambio di contenuti informativi, che possono
riguardare comunicazioni a carattere commerciale e, quindi, anche
dichiarazioni negoziali. Ove ciò si verifichi, ci troviamo nell’ambito del
commercio elettronico.
Commercialità della tecnica comunicativa significa che, oltre ai costi
di connessione alla linea telefonica, vi è un ulteriore esborso dell’utente.
Possiamo individuare cinque diverse tipologia di comunicazione
telematica.
La prima è la posta elettronica, i messaggi one to one, la cui
caratteristica è che tanto lo strumento di comunicazione, quanto il contenuto,
possono presentare caratteristiche di patrimonialità, o al contrario ascriversi ai
rapporti di cortesia, così restando nell’alveo della libera comunicazione.
La seconda tipologia è costituita dai messaggi da punto a multipunto,
i c.d. messaggi one to many. In questo caso, l’inserzionista formula nel
listserve una richiesta, che potrà essere esaudita con adesioni specifiche. La
tecnica utilizzata, <<l’inserzione telematica>>, è dotata in questo caso di del
carattere della onerosità; così accade per i contenuti, che normalmente
riguardano scambi che rientrano nell’ambito della definizione di commercio
elettronico.
La terza tipologia è quella del forum e dello scambio di notizie, i c.d.
newsgroups. La tecnica in questo caso è normalmente gratuita, e anche il
contenuto è perlopiù gratuito salvo rare eccezioni.
Quarta tipologia è quella della c.d. chat, cioè della comunicazione in
tempo reale. Anche in questo caso la tecnica è di regola gratuita e dai
contenuti non commerciali.
12
La quinta e ultima tipologia è la più significativa: accesso al sito e
navigazione nella pagina web. La tecnica non è gratuita a parte venditoris,
considerando che il predisponente ha sopportato oneri di carattere economico
per allestire il sito stesso. Anche i contenuti sono solitamente a carattere
commerciale.
Una prima osservazione che si può compiere in ordine a queste
cinque tipologie di comunicazione è la seguente: di regola, se le tecniche sono
gratuite, anche i contenuti informativi sono a carattere gratuito. Se le tecniche
invece sono onerose (considerando oneroso anche l’accesso al sito in relazione
all’esborso del predisponente), il contenuto dello scambio ha carattere
commerciale. Occorre ricordare che questa è solamente una soluzione
tendenziale, che non esclude eccezioni.
Presupposto della definizione di commercio elettronico è che si
verifichi una tecnica tendenzialmente onerosa; non rileverebbero allora i
rapporti di cortesia, ma si verificherebbero semplicemente rapporti a titolo
oneroso o a titolo gratuito.
La prestazione avrà perciò carattere patrimoniale.
13
4. Le fonti di produzione del commercio elettronico
Il primo livello delle fonti di produzione del commercio elettronico è
quello delineato da Menesini: fonti di natura convenzionale, accordi tra
soggetti a rilevanza pubblica (OMC,ICC,OMPI,OCSE) che predispongono
modelli di riferimento per gli operatori (ad esempio UNICITRAL).
Questi modelli non sono vincolanti quanto ad applicazione
orizzontale, cioè nei confronti dei cittadini dei singoli Stati, a meno che non ci
sia una legge che li abbia recepiti come tali, soltanto in questo modo
diverrebbero diritto vigente dello Stato. Hanno piuttosto la portata di regole
integrative o suppletive, atte a delineare alcuni principi la prassi applica nel
settore considerato. La loro natura è inoltre di norme programmatiche, di
politica generale, di conseguenza non può rintracciarsi in esse una natura
giuridica.
La disciplina del commercio elettronico, si muove piuttosto nel
campo delle regole di fonte normativa direttamente applicabili ai soggetti del
commercio elettronico stesso.
Primi provvedimenti in materia sono stati quelli dell’Unione
Europea, nei contenuti attuativi dei paesi membri.
Si rilevano tre filoni normativi.
Il primo riguarda la tutela della riservatezza, la tutela dei dati
personali, ossia la privacy nelle telecomunicazioni. A partire dagli anni ’90, si
sono regolamentati alcuni aspetti specifici: direttiva sulla privacy, direttiva
sulle banche dati, trattamento dei dati personali, direttiva sulle
telecomunicazioni.
Queste direttive, nascono dall’esigenza di tutela dei consumatori in
base al Trattato di Amsterdam, ma in stretto collegamento con alcuni aspetti
della personalità del consumatore, a seconda del settore di riferimento. La
norme toccano incidentalmente alcuni aspetti del commercio elettronico come
14
la tecnica elettronica e lo scambio a carattere commerciale, tuttavia non sono
esaustive, tanto da non poter addirittura individuare una disciplina unitaria.
Un secondo filone racchiude gli aspetti dell’equità negoziale, le
clausole vessatorie di tradizione codicistica. Le clausole vessatorie introdotte,
in attuazione della direttiva comunitaria, con la novella dell’art. 1469 bis e ss.
c.c. e, ancora, le leggi speciali sulla subfornitura e sulla multiproprietà , là
dove si pone anche un problema di equità negoziale.
Il terzo filone normativo segue i medesimi principi di tutela del
consumatore e riguarda la protezione della c.d. presa di coscienza. Le
normative si muovono dalla contrattazione a sorpresa, alla contrattazione con
mezzi tecnologici non consueti all’utente, dei quali dunque l’utente non ha
quella dimestichezza abituale nell’utilizzo di un mezzo tradizionale. In questo
filone si inseriscono la normativa delle vendite fuori dai locali commerciali; la
direttiva comunitaria sul commercio elettronico; la direttiva, attuata da un
decreto legislativo, sui contratti a distanza. È da aggiungere inoltre la
normativa civilistica dei contratti su moduli e formulari, il d.p.r. sulla firma
digitale, e il regolamento Consob di attuazione del Testo Unico in materia
finanziaria, relativamente alla parte della contrattazione a distanza, che si
individua nell’ambito dell’unico genus dell’offerta fuori sede.
15
5. La disciplina dei contratti negoziati fuori dai locali
commerciali
Al centro del terzo filone normativo, sta la direttiva 85/577/CE, sui
contratti stipulati fuori dai locali commerciali. Il legislatore italiano ha
adottato il d. lg. 15 gennaio 1992, n. 50 di attuazione alla direttiva, che ha
introdotto uno jus poenitendi in capo al consumatore e ha esteso l’operatività
del diritto di recesso alla stipulazione per corrispondenza (art. 1, lett. d) e in
particolare alla vendita telematica (art. 9, comma 1).
L’ultima disposizione prevede l’applicabilità del decreto <<ai
contratti conclusi mediante l’uso di strumenti informatici e telematici>>. Con
riferimento a tali contratti, il requisito della <<negoziazione fuori dai locali
commerciali>>, che sarebbe di problematica individuazione, viene
normativamente escluso e riferito alle sole offerte televisive o audiovisive (art.
9, comma 1, prima parte).
Anche all’offerente in rete è fatto obbligo di comunicare agli
eventuali acquirenti l’esistenza di un diritto di recesso da esercitarsi entro sette
giorni <<dalla data di ricevimento della merce>> (art. 9, comma 2); tale
informazione va formulata per iscritto, al momento della stipula del contratto
o della proposta del consumatore (art. 1, comma 2) <<non oltre il momento in
cui viene effettuata la consegna della merce>> (art. 9, comma 2).
Caratteristica fondamentale della normativa dei contratti stipulati
fuori dai locali commerciali consiste dunque nel rimedio dello jus poenitendi e
dell’informazione obbligatoria sull’esistenza dello stesso. Non risultano invece
altri oneri informativi particolari.
Nell’ estensione di cui all’art. 9, il sistema così delineato pone
rimedio al fatto che nelle vendite telematiche, come del resto nelle vendite per
corrispondenza, il consumatore non ha in concreto la possibilità in concreto di
visionare il prodotto acquistato. Il consumatore deve fare la sua scelta fra il sì