Contratto di garanzia e promessa del fatto del terzo

INTRODUZIONE
Il presente studio si propone di analizzare le possibili accezioni 
funzionali del negozio attraverso cui s’intende garantire un diritto di 
credito. Una nozione risalente, sulla base di un’analisi sistematica 
avente ad oggetto i contratti di garanzia specificamente contemplati 
dal codice civile, ravvisava nell’obbligazione di garanzia uno 
strumento per rafforzare le ragioni del creditore, con l’accrescerne le 
probabilità di soddisfazione. L’osservazione attenta della prassi 
economica e commerciale evidenzia, tuttavia, che le varie figure 
contrattuali che perseguono una funzione di garanzia non si lasciano 
inquadrare dal citato concetto. Alla luce di siffatta considerazione si è 
proposta un’idea più moderna di garanzia, che le assegna piuttosto 
finalità di controllo e riduzione del rischio di mancato 
soddisfacimento, per questa via privilegiando un’indole in cui 
prevalgono scopi indennitari. 
L’inquadramento della promessa del fatto del terzo come contratto di 
garanzia ha fondamento dogmatico in tale visione funzionale 
dell’istituto.
La materia è distribuita in tre capitoli. Nel primo si espongono i 
caratteri peculiari dei contratti di garanzia accolti nel sistema del 
7
codice, con particolare riguardo alla fideiussione, figura negoziale che 
rappresenta tanto nella prassi, quanto nella teoria del diritto, una delle 
più antiche forme di tutela delle ragioni creditorie, nonché l’exemplum 
da cui originano le più recenti manifestazioni atipiche di garanzia 
(contratto autonomo, polizze fideiussorie e lettere di patronage). 
L’indagine condotta sulle diverse forme negoziali di garanzia accolte 
nel sistema codicistico evidenzia una loro caratterizzazione omogenea, 
consistente nel generare diritti (di garanzia) accessori al credito. 
Sebbene il legislatore in nessuna norma enunci l’attributo 
dell’“accessorietà”, è opinione costante che esso sia intrinseco nel 
fondamento causale di garanzia dei contratti in questione, che, in 
quanto preordinati alla tutela di un credito preesistente, implicano un 
collegamento genetico e funzionale del rapporto di garanzia con 
quello principale. 
Il capitolo secondo ha per oggetto l’analisi concernente l’operazione 
negoziale denominata “promessa del fatto del terzo”, figura 
contrattuale che (a dispetto del nome) potrà inserirsi in un più ampio 
regolamento d’interessi, o anche presentarsi come autonoma 
negoziazione. Il coacervo di opinioni dottrinali e giurisprudenziali in 
ordine alla natura dell’obbligazione assunta dal promittente rende 
necessario un esame delle diverse tesi proposte circa la natura 
8
dell’obbligazione assunta dal promittente, da cui si evince che 
l’evoluzione dialettica delle considerazioni sul tema conduce alla 
descrizione dell’impegno assunto dal promittente come obbligazione 
di garanzia. Secondo tal insegnamento, con la conclusione della 
promessa il promittente assume il rischio del mancato compimento del 
fatto del terzo, indipendentemente da ciò che farà per indurre il terzo a 
compiere il fatto. Il promissario ha la certezza di contare su un’utilità 
sostitutiva rispetto al fatto del terzo promesso: il pagamento 
dell’indennizzo. Il concetto di garanzia assunto a fondamento del 
citato orientamento interpretativo descrive l’assunzione, da parte del 
garante, dell’onere economico del rischio che il terzo non compia 
quanto promesso dal promittente.
Un precedente storico della riconduzione della promessa ex art. 1381 
cod. civ. a tale nozione di garanzia si deve alla dottrina tedesca, che ha 
accomunato nella categoria dei cc. dd. Garantieverträge tutti quei 
contratti ignorati dal BGB, ma diffusi nella prassi, caratterizzati da una 
“funzione di garanzia consistente nel fornire sicurezza contro il 
verificarsi di un evento temuto”.
Si tratta di contratti non accessori ad un debito preesistente - e quindi 
differenti sotto questo aspetto dalle garanzie personali tipiche - ma che 
hanno una funzione di garanzia, “poiché un contraente assicura 
9
all’altro un’indennità, per il caso che quest’ultimo subisca un danno, 
o non veda soddisfatto un suo interesse”.
L’individuazione della “funzione di garanzia” del contratto attraverso 
cui si promette il fatto del terzo lascia tuttavia aperto il problema della 
giustificazione causale del negozio. Apparirà a tal fine illuminante 
l’orientamento dottrinale secondo cui il termine garanzia oltre ad 
indicare la causa negoziale, può essere utilizzato per esprimere la 
natura, la funzione della prestazione dovuta, la quale può contribuire a 
realizzare svariati schemi causali. In quest’ottica, parlando di 
promessa di garanzia, si farà riferimento non alla causa della 
promessa, ma alla natura (di garanzia) dell’effetto.
Rilevanti interrogativi solleva il tema del quantum debitum, per il caso 
che il fatto del terzo non si verifichi. Una risposta alla questione 
dipenderà dalla concezione che si accolga circa la funzione esplicata 
dalla promessa del fatto del terzo.
Il terzo capitolo è dedicato, infine, alla c.d. garanzia autonoma, le cui 
origini teoriche sono rintracciabili nella figura del Garantieverträge, 
categoria cui la dottrina moderna e la giurisprudenza riconducono 
soprattutto una serie di garanzie “a prima domanda” utilizzate nella 
prassi commerciale. L’operazione è però compiuta trascurando le 
peculiarità causali del tipo negoziale originario e richiamandone il 
10
solo effetto dell’autonomia dell’obbligazione di garanzia, che diventa 
idoneo, forse senza i necessari approfondimenti, ad inquadrare una 
serie non omogenea di fattispecie negoziali.
L’analisi separata delle diverse fattispecie condurrà ad individuare un 
gruppo di contratti con funzione di garanzia che possono addirittura 
prescindere dalla stessa esistenza del negozio principale, o attraverso 
cui il garante può assumere i c.d. rischi atipici del contratto, 
concernenti l’evenienza dell’invalidità o della risoluzione del negozio 
principale. Il risultato del <<distacco>> dell’operatività della garanzia 
rispetto alle vicende del negozio “garantito” costituisce per siffatta 
forma contrattuale un effetto del suo fondamento causale autonomo.
La locuzione “contratto di garanzia” starà qui ad indicare non la causa 
del negozio (causa cavendi), bensì la funzione della prestazione posta 
in essere dal garante, volta alla protezione dell’interesse del 
beneficiario a non subire detrimento per la conclusione di un certo 
affare.
Gli studi dedicati a siffatta forma contrattuale conducono ad 
importanti risultati sistematici circa l’inquadramento della promessa 
del fatto del terzo tra i contratti di garanzia.
11
CAPITOLO PRIMO
IL CONTRATTO DI GARANZIA NEL SISTEMA 
DEL CODICE CIVILE.
12
SOMMARIO: 1. Polimorfismo del concetto di garanzia. Insufficienza della 
“nozione tecnica” di garanzia ai fini dell’inquadramento delle varie figure 
utilizzate nei rapporti civili e commerciali. - 2. I contratti di garanzia nel sistema 
delineato dal codice civile. Cenni. - 3. Personalità del vincolo fideiussorio: la 
funzione di garanzia della fideiussione si specifica nella “duplicazione” 
soggettiva del vincolo obbligatorio. - 4. Parti del contratto. La fideiussione 
rilasciata dal garante all’insaputa del debitore garantito. - 5. Segue: la 
fideiussione rilasciata su incarico del debitore garantito. - 6. Le affinità 
strutturali e funzionali tra la fideiussione e l’assunzione cumulativa del debito 
altrui impongono la ricerca di sicuri criteri distintivi degl’istituti, poiché la 
relativa disciplina, soprattutto riguardo al regime delle eccezioni opponibili, è 
decisamente differente. - 7. Segue: Sia la fideiussione che l’assunzione cumulativa 
del debito hanno per effetto un rafforzamento della posizione del creditore, ma lo 
scopo tipico di garantire il credito ricorre nel solo negozio fideiussorio. 
L’eterogeneità funzionale dei due schemi comporta una diversa incidenza del 
peso del debito. - 8. Carattere solidale dell’obbligazione fideiussoria com’effetto 
naturale della fideiussione. - 9. La causa di garanzia del negozio e la conseguente 
accessorietà genetica e funzionale dell’obbligazione fideiussoria. - 10. Segue: le 
eccezioni opponibili dal fideiussore (art. 1945 cod. civ.): un’ulteriore 
estrinsecazione del principio di accessorietà. - 11. La problematica concernente 
gli effetti riflessi del giudicato formatosi nella lite tra creditore e debitore. - 12. Il 
contenuto dell’obbligazione fideiussoria. Il concetto di fungibilità della 
prestazione. - 13. Segue: la fideiussione può essere prestata per garantire 
l’adempimento di obbligazioni, non pecuniarie, di dare o fare fungibili. - 14. 
Segue: è possibile prestare una “fideiussione” a garanzia dell’adempimento di 
obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni infungibili? La struttura solidale 
dell’obbligazione fideiussoria chiarisce la modalità attraverso cui il fideiussore 
“garantisce l’adempimento dell’altrui obbligazione”. - 15. La c.d. fideiussio 
indemnitatis: fattispecie di garanzia la cui funzione è succedanea, ma anche 
13
autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, in quanto preordinata ad 
“assicurare” il risarcimento del danno dovuto dal debitore per l’inadempimento 
del debito principale. - 16. Segue: la promessa del fatto del terzo come possibile 
garanzia dell’obbligazione a contenuto infungibile. - 17. Conclusioni del capitolo 
primo.
1. Polimorfismo del concetto di garanzia. Insufficienza della 
“nozione tecnica” di garanzia ai fini dell’inquadramento delle varie 
figure utilizzate nei rapporti civili e commerciali.
Il concetto di garanzia rinvia necessariamente ad un quid a cui 
s’intende fornire una protezione; esso ha un’impronta marcatamente 
funzionale, in quanto, da un punto di vista logico e strutturale, è 
necessariamente associato ad una situazione soggettiva o ad un 
interesse, che s’intende proteggere o realizzare
1
. In ambito giuridico la 
pluralità d’interessi della persona umana suscettibili di essere 
presidiati fornisce una spiegazione all’uso dello stesso termine 
“garanzia” in diversi settori dell’ordinamento, in cui esso assume 
un’accezione differente in relazione ai diversi istituti per cui viene 
impiegato (garanzie processuali, garanzie costituzionali, garanzie del 
credito garanzie internazionali), pur conservando la medesima 
14
1
 L. PIAZZA, Garanzia I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XIV , Roma, 1989, pag 1.
rilevanza concettuale d’individuare quegli strumenti che hanno la 
funzione di proteggere, rafforzare una data situazione soggettiva
2
.
Nel settore del diritto privato la locuzione garanzia viene impiegata 
per descrive tanto i mezzi che l’ordinamento appresta per assicurare 
l’adempimento dell’obbligazione, quanto gli strumenti offerti al 
titolare di una situazione giuridica attiva, per assicurargliene il 
godimento
3
. Ne risulta un concetto di garanzia che individua <<ogni 
mezzo apprestato dall’ordinamento per assicurare il godimento di un 
diritto o l’adempimento di un’obbligazione>>
4
.
La dottrina precisa, però, che i due distinti fenomeni (garanzia 
dell’adempimento – garanzia del godimento di un diritto) hanno in 
comune la sola circostanza di operare, nei casi di <<deviazione del 
rapporto dal suo iter fisiologico e cioè al verificarsi di certi eventi 
negativi>>
5
 (vizi della cosa venduta o evizione, molestie arrecate al 
15
2
 S . G A L E O T T I , La garanzia costituzionale (presupposti e concetto), Milano, 1950; M. 
FRAGALI, Garanzia, in Enc. del dir., XVIII, Milano, 1969, p. 449 ss.
3
 E. BRIGANTI, Fideiussione e promessa del fatto del terzo, Napoli, 1981, p. 12. Esempi 
dell’utilizzo del termine garanzia in tale ultima accezione possono rinvenirsi in varie norme del 
codice civile: art. 1476 n. 3 cod. civ. (in cui si fa riferimento all’obbligo del venditore di garantire 
il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa); art. 1585 cod. civ. (in cui è statuito l’obbligo del 
locatore di garantire il conduttore dalle molestie che diminuiscono l’uso o il godimento della cosa, 
arrecate da terzi che pretendono di avere diritti sulla cosa medesima); art. 1266 cod. civ. (in cui si 
prevede l’obbligo di colui che cede un credito di garantire l’esistenza del credito al tempo della 
cessione, laddove questa sia a titolo oneroso).
4
 E. BRIGANTI, op. loc. cit.; G. BO, Garanzia, in Noviss. dig. it., VI, Torino, 1938, p. 192.
5
 L. PIAZZA, op. loc. cit.
conduttore della cosa locata, invalidità del credito ceduto, 
inadempimento), come strumenti ripristinatori della fisiologia dei 
rapporti. Ad un’analisi più approfondita emerge che le c.d. garanzie di 
godimento non sono altro che obbligazioni che la legge impone al 
titolare di una situazione soggettiva passiva (o che le parti stesse 
pattuiscono: es. garanzia della solvenza di cui all’art. 1267 cod. civ.), 
che comportano un’assunzione di responsabilità funzionale al 
perseguimento degli scopi tipici del negozio concluso, dovendo, chi 
trasmette un diritto, assicurarne l’esistenza ed il pacifico godimento. 
In quest’ottica, l’obbligo del locatore di garantire il conduttore dalle 
molestie che diminuiscono l’uso o il godimento della cosa
6
 altro non è 
che una specificazione dell’obbligo di assicurare (garantire secondo 
l’art. 1575 n. 3 cod. civ.) al conduttore il pacifico godimento del bene; 
parimenti, gli obblighi “di garanzia” imposti al venditore (art. 1476 n.
3 cod. civ.), a colui che cede un credito (art. art. 1266 cod. civ.), o un 
contratto (art. 1410, comma 1, cod. civ.) assicurano il contenuto del 
diritto attribuito al creditore. Come si è giustamente osservato, tali 
obblighi c.d. “di garanzia” <<avrebbero potuto essere ugualmente 
desunti dai principi generali, anche se in termini diversi e con un certo 
sforzo, ove la legge non li avesse previsti espressamente, (…) perché 
16
6
 Art. 1585 cod. civ.
non v’è obbligazione che non “garantisca” il suo adempimento>>
7
. In 
altri termini, dette garanzie costituiscono una specificazione dei doveri 
contrattuali che gravano sulle parti del negozio, e descrivono pertanto 
un’assunzione di responsabilità, piuttosto che di garanzia (nel senso 
avanti precisato)
8
.
Quanto alle garanzie di adempimento dell’obbligazione, si è tentato
9
 
d’individuare “il contenuto legittimo del concetto di garanzia”, 
precisando che: a) la garanzia di un’obbligazione non può consistere 
nell’assunzione di una nuova obbligazione da parte del debitore, 
perché per tal verso non viene rafforzata sotto alcun profilo 
l’aspettativa creditoria
10
; b) né la garanzia di un’obbligazione può 
realizzarsi attraverso l’assunzione di un’obbligazione, il cui peso 
economico si riversi definitivamente sul patrimonio del garante, 
perché elemento essenziale della garanzia è l’incidenza del peso 
definitivo del debito su di un patrimonio diverso da quello 
dell’obbligato in via accessoria (garante)
11
; c) né la garanzia può 
attuare una mera assunzione di rischio da parte del garante, anche per 
il caso che il peso definitivo del debito non incida definitivamente sul 
17
7
 M. FRAGALI, op. loc.. cit.
8
 D. BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, II, Torino, 1965, p. 123 ss.
9
 M. FRAGALI, Garanzia, cit., p. 449 ss.
10
 RUBINO, La compravendita, Milano, 1962, p. 634.
11
 M. FRAGALI, op. loc. ult. cit.
patrimonio di costui, poiché elemento essenziale della garanzia è il 
rafforzamento delle possibilità satisfattorie dell’aspettativa creditoria, 
mentre nel caso di specie si realizzerebbe la sola conservazione 
dell’integrità patrimoniale della sfera del creditore
12
.
Si perviene, attraverso siffatta delimitazione del concetto, ad 
un’accezione di garanzia descrittiva della funzione di rafforzamento 
dell’aspettativa di attuazione di un’altra obbligazione
13
. 
L’obbligazione di garanzia sarebbe quella (e solo quella) che rafforza 
le ragioni del creditore, nel senso di un potenziamento delle 
probabilità satisfattive del suo diritto di credito
14
.
Posizioni più recenti hanno criticato questa definizione, perché 
insufficiente sotto il profilo dell’inquadramento delle varie figure 
negoziali che la pratica conosce. La prassi dei rapporti economici e 
commerciali mostra, infatti, che attraverso l’autonomia privata si fa 
ricorso ad una serie di strumenti attraverso cui, più che rafforzare le 
probabilità di soddisfazione di un credito, si persegue il fine di evitare 
18
12
 M. FRAGALI, op. cit., p. 450.
13
 M. FRAGALI, op. cit., p. 454 ss.
14
 Una maggiore sicurezza circa la realizzazione dell’aspettativa del creditore può realizzarsi, 
stando al sistema predisposto dal legislatore, attraverso una misura reale che migliori l’efficacia 
dell’azione esecutiva (in termini di tempo e certezza del risultato), oppure attraverso una garanzia 
c.d. personale, che veda obbligato un terzo ad eseguire “la medesima” prestazione cui è tenuto il 
debitore principale, ed il cui inadempimento permetta di aggredire anche il suo patrimonio, oltre 
quello dell’obbligato principale.
che la posizione giuridica di un soggetto sia pregiudicata da fatti 
estranei alla propria sfera di dominabilità. Sulla base di tal 
osservazione, si propone l’accoglimento di una nozione di “garanzia” 
che non descriva il solo fenomeno del rafforzamento del credito, ma la 
più ampia funzione negoziale, consistente nel controllo e riduzione del 
rischio del mancato soddisfacimento di un interesse, mediante 
l’assunzione, da parte del “garante” dell’onere economico del danno 
temuto
15
.
La diversità di prospettiva si evidenzia in ciò: la garanzia, 
nell’accezione “tecnica” (come rafforzamento delle probabilità di 
soddisfacimento del credito), costituisce uno strumento che attribuisce 
nuove utilità al beneficiario, soddisfacendo quello stesso interesse 
creditorio dedotto in un rapporto principale (garanzia satisfattiva); in 
questa “nuova” accezione rappresenta uno strumento funzionale ad 
evitare che il beneficiario subisca un detrimento patrimoniale, 
19
15
 Tra gli altri, F. NAPPI, op. cit., p. 58; E. BRIGANTI, op. cit., p. 145 ss.; L. PONTIROLI, Le 
garanzie autonome ed il rischio del creditore, un contributo alla lettura del sistema, Padova 1992, 
p. 176; L. PIAZZA, op. cit., p. 3, il quale sottolinea che il nostro sistema codicistico è 
prevalentemente orientato verso un complesso sistema di <<sicurezza del credito>>, la cui 
ricomposizione sarebbe utile a fornire un’accezione più precisa del concetto civilistico di garanzia, 
che si estrinseca nella sicurezza fornita al creditore circa il soddisfacimento del proprio interesse. 
L’A. rileva che, essendo decisamente scarsi gli strumenti predisposti dal legislatore al fine 
specifico del <<rafforzamento del diritto di credito>>, una nozione di garanzia fondata su tal 
aspetto funzionale, se da un lascerebbe in un << limbo paragiuridico>> inaccettabile una serie di 
strumenti tipici e atipici, dall’altro non sarebbe utile alla comprensione del nucleo funzionale del 
fenomeno della garanzia, consistente appunto nella sicurezza, in senso lato, apprestata al 
beneficiario.
preservando pertanto le utilità esistenti nel suo patrimonio (garanzia 
indennitaria). Si è giustamente segnalato
16
 che quest’elaborazione del 
concetto di garanzia rappresenta <<il retroterra dogmatico di una 
concezione della garanzia con finalità sempre meno satisfattorie - 
quelle avute presenti dal legislatore nell’approntare degli strumenti 
tipici di garanzia – e sempre più indennitarie – alle quali mira invece 
l’autonomia privata col ricorso a strumenti che presentano molti punti 
di contatto con la funzione assicurativa ->>
17
. 
Da un punto di vista strutturale, l’interesse che attraverso 
quest’accezione di garanzia riceve tutela non necessariamente è 
contemplato in un diverso rapporto obbligatorio (c.d. base, o 
principale), ma può essere elevato ad oggetto di protezione 
esclusivamente nel negozio di garanzia
18
, o comunque, pur accedendo 
quest’ultimo ad un rapporto principale, è possibile che il garante si 
impegni sulla base di una causa negoziale “autonoma”, diversa dalla 
preesistenza del rapporto garantito, con l’effetto che ne risulterà 
20
16
 F. ROCCHIO, La promessa con funzione di garanzia, Napoli, 2009, p. 22.
17
 A. e op. ult. cit., p. 22. Il corsivo è nostro.
18
 Che è quanto accade per la promessa del fatto del terzo. F. NAPPI, op. loc. ult. cit.