Concorso e contiguità nell'associazione mafiosa

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modo collaterali o vicine al fenomeno mafioso, ma occupanti uno spazio neutro 
in quanto specificamente disciplinate dal legislatore o attraverso la previsione di 
autonome fattispecie illecite, quali i reati di assistenza agli associati (art.418 
c.p.), di favoreggiamento personale e reale (artt.378 e 379 c.p.) e di scambio 
elettorale politico-mafioso (art.416-ter c.p.), ovvero mediante l’introduzione di 
particolari circostanze aggravanti fra cui quella applicabile ai delitti, punibili 
con pena diversa dall’ergastolo, commessi “al fine di agevolare l’attività delle 
associazioni previste dall’art.416-bis c.p.” inserita dall’art.7 della legge n. 
203/1991.  
Così individuati i limiti di natura ontologica e normativa con i quali deve 
confrontarsi il concorso esterno per potere trovare una propria collocazione 
nell’area del penalmente rilevante, risulta più semplice circoscrivere i profili 
problematici della tormentata questione da me considerati nel corso di questa 
indagine. Essa prende le mosse dalla esigenza di verificare la compatibilità 
della disciplina generale del concorso di persone nel reato rispetto alle 
fattispecie associative regolate nella parte speciale del codice penale. Risolta 
positivamente questa preliminare necessità di accertamento, risulta meno ostico 
affrontare il nucleo fondamentale della vexata quaestio relativo alla possibilità 
di ipotizzare o meno un concorso esterno nell’associazione mafiosa ai sensi 
dell’art. 110 c.p. A tal fine ho seguito come criterio – guida quello di 
individuare gli indici rivelatori, sotto l’aspetto oggettivo e soggettivo dei tre 
diversi livelli di condotte coinvolte direttamente nel dibattito, quale canone 
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strumentale per potere stabilire una linea di discrimine fra partecipazione 
interna al sodalizio, situazioni riconducibili nella contestata fattispecie del 
concorso esterno nell’associazione mafiosa ed ipotesi di contiguità alla mafia 
integranti figure illecite diverse dalle prime due e già sanzionate da specifiche 
disposizioni normative.  
Nell’assumere un atteggiamento favorevole alla soluzione positiva di questo 
problema, peraltro non nuovo se si tiene conto che l’istituto del concorso 
esterno nel reato associativo ha trovato le sue prime applicazioni 
giurisprudenziali a partire dagli anni ’60 con riguardo alle figure delittuose di 
cospirazione politica mediante associazione e di banda armata 
1
, ho ritenuto 
imprescindibile utilizzare, mediante un esame critico, gli apporti fondamentali 
forniti in merito dai veri protagonisti dell’acceso dibattito che lo anima. Mi 
riferisco da un lato ai variegati orientamenti dottrinali raggruppabili in tre 
diversi indirizzi: favorevole, disincantato o contrario alla configurabilità del 
concorso esterno nell’associazione mafiosa, e dall’altro alle oscillanti decisioni 
della giurisprudenza di merito e di legittimità in materia, spesso contrastanti, e 
ora sorrette dai molteplici contributi di matrice dogmatica, e ora condizionate 
da forti spinte emotive implicanti il desiderio di reprimere condotte che pur 
essendo esterne all’associazione mafiosa sono tali da contribuire al suo 
mantenimento, consolidamento e rafforzamento. Questa scelta metodologica 
muove dalla oggettiva constatazione che, di fronte alla graduale modifica degli 
                                                           
1
 Cfr. Cass. Sez. I, 27 novembre 1968, Muther, in Archivio Penale, 1997, II, 8; Cass., 25 
ottobre 1983, Arancio, F. I. Rep. 1985. 
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atteggiamenti e degli attributi del fenomeno associativo, soprattutto di natura 
mafiosa, si è assistito ad una spesso non adeguata e pronta risposta 
dell’ordinamento statale e in particolare degli organi legislativi, additata quale 
fattore principale della manifesta incertezza che domina la soluzione della 
questione qui analizzata avente non solo portata meramente giuridica, ma anche 
forti implicazioni politiche ed economiche. Qui si innesta la ragione della 
sollecita presa di posizione in funzione vicaria della dottrina e della 
giurisprudenza con specifico riguardo proprio a quella situazione di intreccio 
simbiotico fra organizzazione illecita da una parte e soggetti estranei alla stessa 
dall’altra, a volte anche esponenti di strutture istituzionali, politiche, 
economiche o semplici liberi professionisti, suscettibili di configurarsi, a 
seconda dei casi, o come forme di concorso necessario, ovvero di 
fiancheggiamento normativamente sanzionato, o altrimenti, ed in modo non 
unanimemente condiviso, come ipotesi di concorso esterno nell’associazione 
mafiosa. 
Ecco perché in una prospettiva “de Jure condendo” qualsiasi rimedio di natura 
legislativa, peraltro reclamato sia dal mondo degli studiosi del diritto che dalla 
prassi giudiziaria, proposto al fine di risolvere il gravoso problema del concorso 
eventuale dell’extraneus nel sodalizio mafioso, non può che essere considerato 
lodevole sollecitazione a che il legislatore riprenda in mano lo scettro della 
politica criminale, sollevando la giurisprudenza dall’onere di compiere scelte 
                                                                                                                                                            
 
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selettive dell’area del penalmente rilevante nella sfera delle condotte in qualche 
modo collaterali alla mafia non confortate da precise indicazioni normative. 
In questo senso va, per esempio, valutata la proposta di legge n. 3598 presentata 
il 17 aprile 1997 dall’on. Li Calzi e altri
2
 che mira ad introdurre nel codice 
penale un art. 416-quater recante la rubrica <<Sostegno esterno ad associazione 
di tipo mafioso>>, punendo con la reclusione da due a cinque anni <<chiunque 
al di fuori dei casi di partecipazione ad una associazione di tipo mafioso 
realizza in maniera non episodica condotte di sostegno ad una associazione di 
tipo mafioso o arreca un contributo di tale rilevanza da avvantaggiare 
l’associazione nel suo complesso >>. Del resto un chiaro tentativo nel senso del 
ripristino di un determinato equilibrio tra potere legislativo e giudiziario è stato 
compiuto con il “Progetto 1992” di riforma del codice penale
3
. Questo propone  
una modifica dell’attuale disciplina generale del concorso di persone nel reato 
mediante una tipizzazione delle condotte concorsuali, prospettando un modello 
differenziato in concreto della compartecipazione criminosa che abbia riguardo 
all’effettivo contributo dei singoli alla realizzazione dell’illecito, ed individua 
nella c.d. <<condotta di agevolazione>>, di cui specifica la nozione, il limite 
estremo della responsabilità concorsuale. Di fronte alla reclamata necessità di 
colmare l’inadeguatezza per difetto della vigente normativa in materia di 
                                                           
2
 Per un riferimento a tale proposta di legge, Visconti, Difesa di mafia e rischio penale, F. I., 
1997, II, p. 630. 
3
 In proposito bisogna ricordare che nel 1988 l’allora ministro di grazia e giustizia Vassalli 
nominò una ristretta commissione di studiosi, presieduta dal professore A. Pagliaro, perché 
preparasse uno schema di legge – delega per un nuovo codice penale. Il testo del Progetto, 
 7
concorso di persone nel reato rispetto alle fattispecie associative, indicata 
proprio come la principale causa della resistenza alla criminalizzazione delle 
ipotesi di concorso esterno nel sodalizio, sebbene il Progetto 1992 non affronta 
direttamente questo specifico profilo problematico del rapporto fra concorso di 
persone e reati associativi, e pur avendo scelto di non dedicare alcuna norma del 
codice penale all’associazione di tipo mafioso, preferendo riservare ad essa un 
trattamento particolare nel contesto di uno specifico intervento normativo, non 
esclude la configurabilità di una responsabilità a titolo di concorso nei confronti 
di soggetti non inseriti stabilmente nell’organizzazione associativa. Nella sua 
prospettiva questa è rilevabile attraverso l’adozione di quella tecnica di 
valutazione concreta del contributo di compartecipazione criminosa assunta dal 
Progetto 1992 quale criterio generale che consenta di individuare nell’apporto 
dell’extraneus, sia esso causale o semplicemente idoneo ad agevolare la 
realizzazione del reato associativo in una delle sue modalità di estrinsecazione, 
una condotta concorsuale nettamente distinta, sul piano obiettivo, da quella di 
partecipazione criminosa. 
4
 
Concludo rilevando che, a prescindere dalle osservazioni critiche più o meno 
favorevoli a questi rimedi de Jure condendo, il legislatore deve premurarsi nel 
dotare la magistratura di strumenti giuridico-penali congegnati nel rispetto dei 
principi costituzionalmente garantiti, e non come mezzi di esasperata 
                                                                                                                                                            
portato a termine nel dicembre 1991, e la relazione che lo accompagna sono stati pubblicati in 
Documenti Giustizia, 1992, fasc. 3. 
4
  Per un’analisi del Progetto 1992,  sul punto, Militello, Agevolazione e concorso di persone nel 
Progetto 1992, Ind. Pen., 1993, p. 575 e ss. 
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repressione, e idonei a criminalizzare quell’area di comportamenti e di soggetti 
vicini alla mafia, zona dai confini indefiniti e incerti, ricompresa fra attività di 
partecipazione rilevante ex art. 416-bis c. p., condotta di fiancheggiamento 
integrante un’autonoma fattispecie illecita o penalmente legittima, per troppo 
tempo immune dalla disapprovazione penale. 
                                                                                                                                                            
 
 9
 
 
 
 
CAPITOLO I 
 
Il difficile rapporto fra concorso di persone 
nel reato e reato associativo 
 10
1. I reati associativi 
La trattazione del problema  relativo all’individuazione dei presupposti e  dei 
limiti della tanto discussa figura del “concorso esterno” nel reato associativo 
semplice e, in particolare, di stampo mafioso, presuppone alcune osservazioni 
al fine di distinguere fra fattispecie associative, costituenti un’autonoma 
categoria di reati c. d. a “concorso necessario” (o fattispecie plurisoggettive 
necessarie) e il concorso di persone nel reato, di cui agli artt. 110 e ss. c.p., il 
quale rappresenta invece una forma di manifestazione dell’illecito penale.  
In via preliminare, però, bisogna, anzitutto, considerare i parametri 
caratterizzanti, sotto il profilo umano, strutturale – organizzativo e finalistico 
nonché i requisiti di natura oggettiva e soggettiva richiesti per l’integrazione dei 
due principali illeciti di natura associativa: la tradizionale associazione per 
delinquere prefigurata dall’art. 416 c.p., e la più recente associazione di tipo 
mafioso prevista dall’art. 416 bis c.p., entrambe rientranti nel settore dei reati 
contro l’ordine pubblico.  
a) Con specifico riferimento alla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 416 
c.p.
1
 essa manifesta l’intento del legislatore del ‘30 di introdurre uno 
strumento repressivo idoneo a fronteggiare, in via preventiva, le più svariate 
forme di manifestazione della criminalità organizzata comune. Infatti il 
bene da essa protetto è costituito dall’ordine pubblico, che risulterebbe 
minacciato dalla semplice esistenza di un’associazione stabile avente come 
                                                           
1
 Con riguardo all’associazione per delinquere: Fiandaca – Musco, Diritto Penale, parte speciale, 
Zanichelli, Bologna, 1997, II, p. 471 e ss. 
 11
programma la commissione di delitti. L’art. 416  c.p. configura nei primi 
due commi la struttura fondamentale dell’associazione per delinquere, 
dando vita a due distinte ipotesi di reato a seconda che gli associati 
rivestano la posizione di promotori, costitutori o organizzatori, ovvero di 
semplici partecipi. Infatti, posto che soggetto attivo dell’illecito può essere 
chiunque la condotta incriminata nell’ipotesi delittuosa di cui al primo 
comma dell’art. 416 c.p. consiste nell’attività di colui che: o promuove 
l’associazione, facendosi iniziatore della stessa e adoperandosi affinchè 
venga costituito il sodalizio criminoso; o costituisce quest’ultimo 
determinando o concorrendo a determinare la nascita dell’organizzazione, 
provvedendo, inoltre, al compimento del complesso di attività successive 
alla promozione dell’ente associativo; ovvero, infine, organizza 
l’associazione coordinando l’attività dei singoli soci per assicurare la vita, 
l’efficienza e lo sviluppo del sodalizio. La norma incriminatrice, peraltro, al 
terzo comma equipara ai promotori i “capi”, e cioè i soggetti che regolano 
l’attività collettiva da una posizione di superiorità o supremazia gerarchica, 
ruolo che presuppone la partecipazione all’associazione per delinquere, 
laddove, al contrario, chi la promuove, la costituisce o l’organizza può 
anche non esserne membro. Nell’ipotesi delittuosa prevista dal secondo 
comma dell’art. 416 c.p., il fatto tipico consiste, invece, nel mero 
“partecipare” all’associazione: trattandosi di reato a concorso necessario è 
specificamente  richiesto che i partecipi siano almeno tre, numero nel quale 
 12
debbono essere computati anche i non imputabili. Quanto alla struttura della 
condotta incriminata è da sottolineare che il legislatore richiede il <<solo 
fatto di partecipare all’associazione>>: secondo l’interpretazione 
tradizionale seguita dalla giurisprudenza, è partecipazione l’esplicazione di 
una qualsiasi funzione di natura esecutiva, anche di secondaria importanza, 
non dovendosi trattare necessariamente di attività avente natura preparatoria 
rispetto ai delitti rientranti nel programma criminoso. La condotta di 
partecipazione è, infatti, di per sé concettualmente distinguibile dalle attività 
esecutive del disegno criminoso dell’associazione per delinquere, e consiste 
nello svolgimento di funzioni strumentali alla stessa vita del sodalizio 
illecito. Proprio quest’autonomia concettuale delle condotte di semplice 
partecipazione all’ente criminoso spiega perché i partecipi non siano 
automaticamente responsabili di concorso nei c.d. “delitti – scopo”. Ma 
l’esistenza di un numero minimo di tre persone non è da sola sufficiente a 
dar vita ad una vera e propria associazione per delinquere. In proposito, 
seguendo un orientamento giurisprudenziale abbastanza consolidato, si 
individuano almeno due requisiti costitutivi di questa fattispecie illecita: un 
vincolo associativo tendenzialmente stabile o permanente fra tre o più 
soggetti, cioè destinato a durare anche dopo l’eventuale realizzazione di 
ciascun delitto programmato, e l’indeterminatezza del programma 
criminoso. È ,invece, controverso se ed in quale misura sia, altresì, 
necessaria una “organizzazione” di persone e di mezzi. La prassi applicativa 
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oscilla tra la tesi che non è imprescindibile né una vera e propria 
organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di specifiche cariche né 
un’organizzazione complessa di mezzi, e l’avvertenza tuttavia che basta un 
minimum di struttura organizzativa quale presupposto del vincolo 
associativo, ovvero una rudimentale predisposizione dei mezzi occorrenti 
per la realizzazione del programma criminoso 
2
. Però, per rispettare il 
principio di offensività anche sul terreno del reato associativo, occorre 
vagliare di volta in volta se l’associazione per delinquere sia dotata di una 
struttura organizzativa adeguata a realizzare gli obiettivi criminosi presi di 
mira, posto che la pericolosità del sodalizio illecito non può essere desunta 
dalla semplice esistenza dell’accordo criminoso. Per quel che concerne, poi, 
l’aspetto finalistico, l’associazione regolata dall’art. 416 c.p. deve avere 
come scopo la commissione di <<più>> delitti, vale a dire che essa deve 
mirare all’attuazione di un “indeterminato programma delittuoso”. Poiché 
gli illeciti programmati possono essere tutti della stessa specie, 
l’indeterminatezza del disegno criminoso può avere riguardo solo alla loro 
entità numerica. E’ chiaro, comunque, che se gli associati programmano un 
solo reato, ovvero perseguono scopi non già illeciti, bensì semplicemente 
antisociali o immorali, l’art. 416 c.p. non è applicabile. Guardando 
all’elemento soggettivo integrante questa fattispecie associativa, è opinione 
comune che essa configuri un reato a “dolo specifico”. Il requisito 
                                                           
2
 In proposito: Padovani, Codice Penale, Giuffrè, Milano, 1997, p. 1565 
 14
psicologico richiesto consiste, innanzitutto, nella coscienza e volontà di far 
parte in maniera permanente del sodalizio illecito, non essendo necessario 
che gli associati si conoscano tra loro. E’, invece, essenziale l’intenzione 
(dolo specifico) di contribuire all’attuazione del generico programma 
criminoso, senza però pretendersi che la volontà abbia ad oggetto 
immediato la realizzazione di ben individuati delitti. In ogni caso il dolo è 
escluso dall’ignoranza del carattere delittuoso dei fatti rientranti nello scopo 
comune. Trattandosi di un reato di pericolo, esso si consuma nel momento 
in cui viene ad esistenza l’associazione per delinquere e sorge il pericolo per 
l’ordine pubblico, restando indifferente, invece, la realizzazione dei delitti 
programmati. Inoltre, essendo un illecito permanente, la consumazione si 
protrae finché l’organizzazione criminale rimane in vita. Gli ultimi due 
commi dell’art. 416 c.p. prevedono due circostanze aggravanti speciali da 
applicare all’associazione per delinquere. La prima è costituita dalla 
<<scorreria in armi>> nelle campagne o nelle pubbliche vie da parte degli 
associati: è necessario che tale condotta sia finalizzata all’attuazione del 
programma criminoso e non anche che tutti i partecipanti siano armati. La 
seconda circostanza aggravante si applica nell’ipotesi in cui il numero degli 
associati è di <<dieci  o più>>. Infine va ricordato che avendo carattere 
generico, la fattispecie incriminatrice qui esaminata non è applicabile ove 
un fatto di associazione sia più specificamente disciplinato da altra 
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disposizione normativa (ad es. l’art. 416 bis c.p.), per cui il concorso di reati 
associativi è escluso.  
b) L’introduzione, operata dalla legge n. 646/1982, della nuova figura 
criminosa dell’associazione di tipo mafioso ha alla base più di una ragione 
giustificatrice 
3
. Da un lato l’art. 416 bis del codice penale che la prefigura 
intende, anche simbolicamente, evidenziare il particolare disvalore della 
criminalità mafiosa, quale fenomeno socialmente dannoso a diversi livelli. 
Dall’altro lato, la configurazione di una fattispecie incriminatrice ad hoc 
tende all’obiettivo pratico di rimediare alla spesso lamentata inadeguatezza 
della tradizionale ipotesi delittuosa dell’associazione per delinquere a 
reprimere la fenomenologia criminosa di stampo mafioso. Peraltro, 
prendendo in considerazione l’incidenza sugli interessi protetti da questa 
disposizione normativa, l’associazione di tipo mafioso lascia trasparire 
un’attitudine “plurioffensiva”: essa, in effetti, è capace di minacciare, oltre 
ai beni dell’ordine democratico e dell’ordine pubblico, anche le condizioni 
che assicurano la libertà di mercato e di iniziativa economica. L’esame della 
fattispecie illecita qui considerata evidenzia come la struttura delle condotte 
incriminate nei primi due commi dell’art. 416 bis c.p. ripete il modulo tipico 
del reato associativo. Infatti, precisato che anche in questo caso soggetto 
attivo del reato può essere chiunque, e in ragione della natura 
necessariamente plurisoggettiva dello stesso, la norma punisce chi fa parte 
                                                           
3
 Con riguardo all’associazione di tipo mafioso:  Fiandaca – Musco, Diritto Penale, cit., p. 477 e 
ss. 
 16
di un’associazione mafiosa formata da tre o più persone, prevedendo una 
pena più grave per coloro che promuovono, dirigono o organizzano la 
stessa. Essa, pertanto, pone gli stessi problemi interpretativi, anche 
relativamente alla necessità o meno di una struttura organizzativa, già sopra 
esaminati con riguardo al fenomeno associativo semplice. Particolarmente 
significativo è il disposto del terzo comma dell’art. 416 bis c.p., dove per la 
prima volta in un testo di legge si definisce l’associazione di tipo mafioso, 
adottando un criterio di specificazione facente leva sia sui mezzi usati, sia 
sui fini perseguiti dagli associati di mafia. Sotto il profilo “strumentale” 
l’organizzazione illecita di natura mafiosa si caratterizza, rispetto 
all’associazione per delinquere semplice, per la circostanza che i suoi 
membri <<si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo 
e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva>>. Il 
ricorso alla “forza intimidatrice” rappresenta, senza dubbio, uno dei 
connotati tipici del comportamento mafioso tant’è che, secondo l’opinione 
dominante, esso integra un requisito “aggiuntivo”, e non “sostitutivo”, 
rispetto ai tradizionali elementi costitutivi del reato associativo comune. 
Tuttavia, la formula “si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo 
associativo” ha dato vita ad alcuni dubbi di natura ermeneutica, superabili 
sol se si tiene conto che l’interpretazione di essa probabilmente più 
corrispondente alla volontà del legislatore è quella che esclude la necessità 
che gli associati compiano concreti atti intimidatori: piuttosto, la forza