Compiti e responsabilità dell'organismo di vigilanza ai sensi del D. Lgs. n. 231 del 2001

11 
 
 
 
 
CAPITOLO I 
LA CRIMINALITA’ D’IMPRESA: 
DISCIPLINE A CONFRONTO 
 
 
 
1.1   L’esperienza nei Paesi di common law  
 
La rinnovata consapevolezza della gravità e della dilagante estensione dei 
fenomeni delittuosi che possono annidarsi presso un‘impresa porta a dover 
considerare criticamente il principio societas delinquere non potest e a 
ridefinire con assoluta coerenza sia i criteri di attribuzione della 
responsabilità sia le tipologia delle eventuali sanzioni da prefigurare a 
carico della persona giuridica.   
L‘analisi delle più importanti risposte normative di diritto comparato al 
problema della criminalità d‘impresa ci permetterà di valutare meglio le 
indicazioni provenienti dal legislatore italiano; non si può, infatti, misurare
12 
 
 
la reale portata innovativa del D. Lgs. n. 231 del 2001 senza esaminare 
quali siano gli esempi cui far riferimento nel disciplinare questa materia.   
Il tema della responsabilità penale delle persone giuridiche ci dimostra 
come sia in atto un processo di reciproco avvicinamento fra i sistemi di 
common law, sempre fedeli a soluzioni di stampo pragmatico, e di civil 
law, caratterizzati ed influenzati, invece, da una rigorosa elaborazione 
dogmatica. 
Nel sistema inglese
1
 assistiamo ad un graduale ripensamento dei 
tradizionali criteri di attribuzione della responsabilità che nascono già nel 
corso del XIX secolo. 
Le prime pronunce giurisprudenziali propendono per il riconoscimento di 
due tecniche di controllo della criminalità delle corporations: il principio 
della c.d. vicarious liability e l‘identification theory. 
Nella prima la responsabilità che ne deriva è di natura indiretta ed ha come 
presupposto il meccanismo della delegazione
2
: si basa sull‘imputazione 
all‘ente del reato commesso da uno qualunque dei suoi agenti, consistente 
                                                 
1
 DE MAGLIE, L’etica e il mercato, cit., p. 145 ss. 
2
 TIEDEMANN, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto comparato, in 
Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 623.
13 
 
 
nella violazione di un dovere a lui delegato il cui adempimento è posto 
dallo statuto a carico dell‘ente stesso
3
.  
Essa riguarda soltanto casi di strict liability, cioè situazioni non coperte da 
mens rea, e corrisponde alla responsabilità oggettiva del nostro 
ordinamento.  
Terreno elettivo esclusivo di tale meccanismo sono le c.d. regulatory 
offences, disposizioni a tutela del consumatore, norme relative alla corretta 
gestione degli affari, disposizioni in materia di commercio, sicurezza 
pubblica, ambiente; si tratta di aree neutre dal punto di vista morale, nelle 
quali si hanno come obiettivi la prevenzione del danno derivante 
dall‘esercizio dell‘attività e lo sviluppo del benessere pubblico. 
Tale responsabilità vicaria, però, lungi dal sostituire quella dell‘autore 
materiale del reato, quasi sempre si aggiunge ad essa e trova giustificazione 
nella particolare efficacia deterrente tradizionalmente riconosciuta alla 
minaccia sanzionatoria nei confronti del vertice dell‘impresa
4
. 
E‘ sufficiente provare il semplice nesso di appartenenza dell‘autore 
all‘impresa ed il rapporto di autorità che lega i soggetti coinvolti, non 
consentendo, di regola, la defense della due diligence da parte dell‘ente. 
                                                 
3
 Tale dottrina si sviluppa con particolare riferimento al settore delle attività delegate dal titolare 
di licenza o autorizzazione amministrativa (licensee cases); si pensi, ad esempio, ai reati 
connessi alle licenze per la vendita di alcolici o per la gestione di pubblici spacci di bevande.  
4
 VINCIGUERRA, Diritto penale inglese comparato: i principi, Padova, 2002, p. 211.
14 
 
 
Pertanto, le uniche ipotesi di esclusione della responsabilità si hanno nel 
caso in cui manchi tale nesso o perché il dipendente agisce a proprio 
esclusivo profitto o perché realizza un fatto assolutamente estraneo alle 
mansioni affidategli oppure nel caso in cui venga meno alle istruzioni 
specifiche impartite dal datore di lavoro.  
L‘identification theory
5
, invece, comincia a delinearsi soltanto dagli anni 
‘40; si fonda sull‘idea che la corporation si identifica nel comportamento 
dei suoi dirigenti e si applica quindi alle fattispecie strutturate con elemento 
psicologico. 
Secondo tale criterio, anche detto principio dell’alter ego, una volta 
individuati i soggetti posti al vertice e che svolgono funzioni di 
management e provata l‘esistenza del reato, quest‘ultimo viene 
automaticamente imputato all‘organizzazione
6
. 
                                                 
5
 Si tratta di una dottrina elaborata dalla teoria civilistica, come evidenziato da 
VINCIGUERRA, Diritto penale inglese comparato, cit., p. 226. L‘Autore afferma che ―il 
trasferimento di questa dottrina nel diritto penale ha fondato la responsabilità penale degli enti 
su basi diverse da quelle su cui poggiava la vicarious liability (…) la doctrine of identification 
rende possibile che l‘ente risponda penalmente di reati per i quali occorre la colpevolezza. Essa 
deve sussistere in capo ai dirigenti di grado superiore e, mediante una fictio iuris, viene 
identificata con la mens rea dell‘ente‖. 
6
 Il leading case della dottrina dell‘identificazione è Lennard’s Carrying Co. v. Asiatic 
Petroleum Co., 1915, A.C. 705, citato da VINCIGUERRA, op. cit., p. 225, nel quale si discute 
di un caso tipicamente riconducibile alla carenza strutturale della corporation dalla quale si è 
originato un incendio a bordo di una nave; viene esclusa la responsabilità individuale del 
direttore della società per affermare quella dell‘ente.
15 
 
 
Si presume, infatti, che si tratti di persone fisiche che ―sono o hanno la 
mente direttrice della compagnia, la sua volontà, il suo ego e il suo 
cervello‖
7
. 
Entrambe le soluzioni avanzate, però, denotano una ―miopia‖ verso le 
procedure di controllo interno e le scelte di politica aziendale proprie di 
ogni singola organization; infatti il risultato cui pervengono è l‘incapacità 
di includere fenomeni che sono lontani dagli schemi tipici della 
responsabilità penale degli individui. 
Infatti, il criterio della vicarious liability appare troppo esteso perché si 
applica nei confronti di tutti gli impiegati di una società, senza distinzioni 
di ruolo e di responsabilità, né tiene conto dei limiti della delega e 
dell‘autoregolamentazione dell‘azienda; l‘identification theory non 
considera le differenti dimensioni che può avere una società, con una 
divisione e ripartizione dei compiti all‘interno della stessa. 
                                                 
7
 Tesco Supermarkets Ltd vs Nattrass, sentenza analizzata in DE MAGLIE, L’etica, cit., p. 152. 
I soggetti apicali che esprimono la volontà dell‘ente sono individuati nei componenti del 
consiglio di amministrazione, nell‘amministratore delegato, nei dirigenti che svolgono funzioni 
gestionali e in coloro ai quali il consiglio abbia delegato parte delle sue funzioni con la 
possibilità di agire autonomamente, a prescindere dalle istruzioni ricevute. Il criterio della 
directing mind and will della società che le corti inglesi utilizzano viene definito dalla dottrina 
anche principio del controlling officer. Cfr. LOTTINI, La responsabilità penale delle persone 
guiridiche nel diritto inglese, Milano, 2005, p. 85, il quale con tale termine, individua ―colui 
che, in virtù della posizione che occupa all‘interno dell‘organizzazione della persona giuridica, 
ha il potere di gestione e di controllo della stessa‖.
16 
 
 
Soltanto con il caso Meridian
8
 del 1995 ci si sposta verso un approccio più 
realistico e legato ai meccanismi della gestione d‘impresa dai quali 
scaturiscono i comportamenti offensivi dei beni giuridici.  
Le corti inglesi si distaccano dal principio secondo il quale l‘ente si 
identifica sempre e solo negli atti dei suoi dirigenti per adottare un criterio 
più flessibile e rispettoso dell‘effettiva distribuzione del potere decisionale 
nelle organizzazioni complesse.  
Nel caso giurisprudenziale appena menzionato due capi dell‘ufficio della 
Compagnia agendo per conto della società ma all‘insaputa del gruppo dei 
dirigenti della stessa, violano una disposizione del Securities Amendment 
Act del 1988 che ―impone sia resa manifesta l‘identità dei soggetti che 
divengono titolari effettivi nell‘emissione di titoli pubblici‖. 
In tal modo viene strutturato un criterio d‘imputazione che non ha come 
riferimento esclusivo la posizione ricoperta dall‘individuo all‘interno 
dell‘organizzazione; viene avallato, invece, il concetto di ―management 
failure‖, che viene confermato l‘anno successivo con il Law Commission 
Report n. 237 in relazione al nuovo reato di omicidio d‘impresa.  
                                                 
8
 Meridian Global Funds Management Asia Ltd v. Securities Commission, in W.L.R., 11 august 
1995, p. 413 ss., pronuncia esaminata in DE MAGLIE, L’etica, cit., p. 158 s.
17 
 
 
Tale intervento, reso improcrastinabile dalla diffusione dei white collar 
crimes
9
, introduce un‘innovativa figura di manslaughter destinata in via 
esclusiva alla corporation, il corporate killing.  
Entra così in crisi l‘approccio tradizionale della dottrina che ipotizza una 
criminalità attuata da singoli soggetti e si lascia spazio, di conseguenza, 
all‘illecito d‘impresa, inteso come un fenomeno patologico che si insidia e 
nasce proprio nella struttura dell‘organizzazione. 
Tale nuova teorizzazione prende il nome di ―corporate crime‖ e abbraccia 
una visione strutturale della criminalità, che vede il suo punto sorgente nei 
processi organizzativi e decisionali dell‘impresa stessa. 
Siamo ad una svolta epocale nel Regno Unito che segna una rottura con il 
passato e l‘emersione di una concezione moderna della responsabilità 
penale delle persone giuridiche, ancorata alla sussistenza o meno di 
determinati standards organizzativi all‘interno di una corporation. 
Anche l‘ordinamento federale australiano si contraddistingue per una 
riforma coraggiosa, elaborando soluzioni diverse rispetto all‘iniziale 
dipendenza rispetto alle scelte dell‘esperienza inglese
10
. 
                                                 
9
 La scoperta della criminologia dei colletti bianchi è da attribuire a EDWIN H. 
SUTHERLAND, Il crimine dei colletti bianchi: la versione integrale, a cura di FORTI, Milano, 
1987, p. 8. L‘Autore parla di quel ―reato commesso da una persona rispettabile e appartenente 
alle più alte classi sociali nel corso della sua occupazione‖. Si tratta, quindi, di persone 
insospettabili, di elevata condizione sociale, superando in tal modo l‘immagine stereotipata del 
malvivente inteso solo come soggetto di bassa estrazione sociale. 
10
 DE MAGLIE, L’etica, cit., p. 164.
18 
 
 
Il Criminal Code Act del 1995 nella part. 2.5 prevede meccanismi di 
iscrizione della responsabilità degli enti, individuando in primis l‘actus 
reus di un reato (s. 12.2) e, successivamente, l‘autonoma colpevolezza 
della persona giuridica (s. 12.3). 
La s. 12.2 si riferisce <<ad un soggetto – sia egli un dipendente, un 
mandatario o un dirigente – che agisce nell‘ambito reale o apparente 
dell‘attività oggetto del rapporto che lo lega all‘ente>>
11
. 
La s. 12.3 prevede che l‘elemento soggettivo <<[…] deve essere attribuito 
al body corporate che abbia espressamente o implicitamente autorizzato o 
permesso la commissione del reato>>. 
Con tali disposizioni si sottolinea che la commissione di un reato deriva dal 
fallimento della corporation nel creare una cultura d‘impresa improntata al 
rispetto della legalità. 
Per i reati che richiedono, invece, la negligence, la s. 12.4 definisce 
negligente quella condotta che si allontana notevolmente da quella che ci si 
sarebbe attesi da una reasonable person. 
                                                                                                                                               
11
 Cfr. WOOLF, The criminal code Act 1995 (Cth) – Towards a Realist Vision of Corporate 
Criminal Liability, in Crim.LJ, 1997, p. 259 ss.
19 
 
 
In particolar modo il Criminal Code Act del 1995 stigmatizza la mancanza 
di adeguati sistemi di gestione, controllo e supervisione della condotta dei 
dipendenti della persona giuridica. 
 
 
1.2   La responsabilità degli enti nei sistemi di civil law  
 
Lo stesso approccio pragmatico
12
, evidenziato nella prassi dagli 
ordinamenti anglosassoni, si ritrova nel sistema olandese che sin dal 1976 
accoglie un meccanismo molto semplificato sul punto: ―La negligenza o 
l‘intenzione della persona giuridica si presumono essere l‘aggregazione ed 
il cumulo della negligenza e dell‘intenzione dei singoli individui. 
In questo contesto, non vi sono problemi se un organo ufficiale 
dell‘organizzazione ha deciso di porre in essere il reato. 
Ma anche quando gli autori materiali-persone fisiche sono ai gradini 
inferiori o addirittura operano fuori dall‘organizzazione, è possibile 
trasferire l‘elemento soggettivo da questi all‘impresa se vi sono 
                                                 
12
 Cfr. in tal senso VERVAELE, La responsabilità penale della persona giuridica nei Paesi 
Bassi. Storia e sviluppi recenti, in AA. VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato 
degli enti collettivi, a cura di Palazzo, Padova, 2003, p. 135 ss. L‘Autore evidenzia che i Paesi 
Bassi hanno definitivamente abbandonato la teoria della finzione giuridica, riconoscendo, 
invece, la posizione assolutamente fondamentale che le persone giuridiche occupano nel sistema 
economico attuale.
20 
 
 
argomentazioni riconducibili al contesto sociale che consentano di operare 
in tal modo‖
13
.  
Questa totale parificazione tra persone fisiche e persone giuridiche riguardo 
l‘elemento psicologico ha il pregio di svincolarsi dai problemi dogmatici, 
ma si lega ad un concetto troppo labile quale quello del social context 
dell‘organizzazione che non include tutte le fattispecie in cui il corporate 
crime si manifesta; anzi tende ad ammettere la responsabilità dell‘ente 
anche quando il reato è riconducibile alla mera iniziativa del singolo.     
Con l‘evoluzione della prassi giurisprudenziale, però, si delineano criteri 
più restrittivi in relazione all‘imputazione dell‘elemento materiale e 
psicologico: in caso di dolo, è necessario valutare se la persona giuridica 
diriga direttamente l‘―illegal corporate culture‖; quando si tratta di colpa, 
si accerta se ricorre una circostanza nel corso della quale, nonostante vi 
siano le condizioni per intervenire ovvero comunque vi sia la conoscenza di 
una determinata condotta illecita, il soggetto collettivo, senza attivarsi, 
accetta di fatto la situazione esistente. 
                                                 
13
 DE DOELDER, Criminal liability of Corporations – Netherlands in De Doelder-Tiedemann 
(a cura di), La Criminalisation du Comportement collectif-Criminal Liability of Corporation, 
1996.
21 
 
 
L‘ordinamento francese, invece, ha per lungo tempo negato che un ente 
potesse essere chiamato a rispondere in prima persona in sede penale di un 
fatto di reato. 
Le pregiudiziali ideologiche in tema di societas delinquere non potest sono 
essenzialmente tre: l‘ente collettivo è considerato una finzione, ―svuotato di 
ogni volontà propria, mentre il diritto penale non può che fondarsi sulla 
colpevolezza‖
14
; il c.d. principio di specialità di stampo civilistico, secondo 
il quale l‘attribuzione all‘ente della personalità giuridica trova la propria 
ragion d‘essere solo nel perseguimento dei fini sociali che per loro natura 
non possono consistere nella realizzazione di fatti antigiuridici; le sanzioni 
applicabili sono rivolte esclusivamente alle persone fisiche
15
.  
Soltanto con l‘emanazione del nuovo Codice penale francese del 1994, che 
sostituisce il Codice penale Napoleonico del 1810, si superano tali visioni 
aprioristiche e viene così introdotto l‘art. 121-2, il cui primo comma recita 
testualmente: <<Le persone giuridiche, ad eccezione dello Stato, sono 
penalmente responsabili, in base alle distinzioni previste dagli artt. 121-4 e 
                                                 
14
 PRADEL, La responsabilità des personnes morales en France, a cura di Palazzo, Societas 
puniri potest, La responsabilità da reato degli enti collettivi, cit., 2003. 
15
 DE MAGLIE, L’etica, cit., p. 193.
22 
 
 
121-7 e nei casi previsti dalla legge o dal regolamento, dei reati commessi, 
per loro conto, da propri organi o rappresentanti>>
16
. 
Riguardo gli enti pubblici territoriali e i loro groupements, ovvero consorzi, 
si limita la responsabilità alle <<infrazioni commesse nell‘esercizio di 
attività suscettibili di formare oggetto di convenzioni di delega di servizio 
pubblico>> (art. 121-2, comma 2)
17
.   
A differenza del sistema italiano, quello francese non è dotato di un micro-
sistema di norme ad hoc per la responsabilità penale degli enti e soprattutto 
non prevede una codificazione del concetto di colpa del soggetto collettivo. 
Il meccanismo di imputazione è molto semplice: il reato commesso dagli 
organi o dai rappresentanti si riflette sulla persona giuridica
18
. 
Si parla infatti, di responsabilità per rappresentazione, par reflex o par 
ricochet; la dottrina
19
 afferma che ―dietro lo schermo della persona 
giuridica ci sono sempre le persone fisiche‖.  
                                                 
16
 FORNARI, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie: confisca e sanzioni pecuniarie 
nel diritto penale moderno, Padova, 1997, p. 313 ss.; PRADEL, Il nuovo codice penale 
francese. Alcune note sulla parte generale, in L’Indice penale, 1994, p. 13 ss. 
17
 Cfr. DE SIMONE, Il nuovo codice penale francese e la responsabilità penale delle personnes 
morales, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 223 ss. 
18
 Nell‘ordinamento francese non esiste una previsione normativa corrispondente all‘art. 27, 
comma 1, della Costituzione italiana; tale circostanza conduce parte della dottrina ad optare per 
una soluzione di tipo pragmatico della questione relativa alla responsabilità penale delle società. 
Cfr. in tal senso TRAVERSI, Aspetti comparatistici, in Società, (Rubrica Opinioni – Francia: 
“Personnes morales”), 1993, p. 699. 
19
 DUCOULOUX-FAVARD, Demain les personnes morales responsables penalment, in P.A., 
1993, n. 42, p. 9, testo richiamato in De Maglie, L’etica, cit., p. 207.
23 
 
 
I primi anni di applicazione dell‘art. 121-2 c.p. si distinguono per una 
ritrosia nell‘affrontare i fondamenti teorici della materia e una tendenza 
all‘imputazione automatica della responsabilità
20
. 
Tale soluzione emerge per la mancata tipizzazione legislativa di altri criteri 
di ascrizione, quali ad esempio una difettosa organizzazione aziendale o la 
mancata adozione di un organismo di controllo interno, che, invece, 
fungerebbero da punti di riferimento per l‘organo giudicante in modo da 
evitare il sorgere di responsabilità oggettiva o ―da posizione‖
21
.  
Quest‘effetto distorsivo viene ad essere acuito ancora di più dalla 
emanazione della legge 204/2004, cd. Loi Perben II, entrata in vigore il 31 
settembre 2005, con la quale il legislatore ha abolito la clausola di 
specialità, optando per una piena comparazione tra persone fisiche e 
persone giuridiche. 
Il reato commesso ―pour le compte” della persona giuridica, inoltre, non 
esclude l‘applicazione dell‘art. 121-2 c.p. quando l‘organizzazione è 
                                                 
20
 Non di rado il requisito ―pur compte‖ viene presunto per far scattare la responsabilità a carico 
della società in base alla considerazione che ―la struttura carente dell‘impresa ha consentito il 
reato‖ ovvero che ―i fatti realizzati non potevano aver luogo all‘insaputa degli organi di 
controllo‖. Ciò fa propendere per una forma di responsabilità di carattere oggettivo che è 
incompatibile con il principio di colpevolezza affermato, invece, dal nostro ordinamento.    
21
 Cass. crim. 19 novembre 1998, in Dr. pen., 1999: in tale decisione i guidici ricorrono ad 
indebiti meccanismi probatori di natura essenzialmente presuntiva, fino ad asserire che il 
dirigente ―est responsabile de plein droit en raion de sa qualité‖.
24 
 
 
utilizzata per soddisfare interessi esclusivamente personali o comunque 
estranei all‘attività dell‘ente. 
Situazioni che ai sensi del secondo comma dell‘art. 5 sono opportunamente 
escluse dall‘ambito di applicazione del D. Lgs. n. 231 del 2001. 
Interessante è notare come la Cassazione francese ad un‘iniziale chiusura 
verso la necessità di accertare un fatto autonomo in capo alla persona 
giuridica
22
, abbia aperto qualche spiraglio nel principio della responsabilità 
par ricochet, ammettendo la condanna esclusiva dell‘ente per i reati colposi  
―senza autore‖.  
Possiamo evidenziare, quindi, che la teoria par reflex si dimostra 
insoddisfacente se applicata ai reati che provengono da una decisione 
collegiale o ai reati colposi d‘impresa, caratterizzati da anonimia del danno 
e della responsabilità. 
Nella maggioranza dei casi la condotta della persona giuridica trascende 
quella dei suoi componenti, comprimendo i contenuti tradizionali del 
principio di responsabilità e rendendo di fatto difficilmente rintracciabile la 
singola condotta e volontà colpevole.  
E‘ auspicabile che per contrastare rischi qualificati si adottino meccanismi 
che prescindano dall‘individuazione del reo e dalla prova della sua 
                                                 
22
 Cass. crim. 18.1.2000, in Dr. pen., 2000, p. 11.
25 
 
 
colpevolezza a favore dell‘accertamento di un difetto di sorveglianza o di 
organizzazione direttamente in capo all‘ente.  
In questa direzione sembra muoversi una sentenza del Tribunale di 
Versailles
23
 in materia di subappalto di manodopera, nella quale si rileva 
come il reato commesso sia il risultato << di una politica deliberata 
dell‘impresa […], di una strategia adottata allo scopo di evitare di perdere 
fasce di mercato>>.   
Ciò dimostra come la giurisprudenza francese preferisca ormai non 
attestarsi sul dato testuale della norma e si impegni nella ricerca di criteri 
ascrittivi ulteriori, che consentano di rinvenire un collegamento più 
pregnante tra il reato e la voluntas societatis. 
Il codice penale svizzero, invece, attribuisce al concetto della ―carente 
organizzazione interna‖ il ruolo di elemento costitutivo della responsabilità 
dell‘ente collettivo
24
. 
L‘art. 100 quater evidenzia la vocazione spiccatamente preventiva della 
colpevolezza degli enti in quanto garantisce sempre e comunque un 
soggetto responsabile per reati commessi nell‘impresa o dall‘impresa
25
. 
                                                 
23
 Trib. gr. inst. Versailles, 18 dicembre 1995, in Droit penal, mars 1996, n. 71, p. 74.   
24
 BERNASCONI, Introdotta anche in Svizzera la responsabilità penale dell’impresa, in Cass. 
pen., 2003, pp. 4043-4054; ID., La criminalità economica nel nuovo codice penale svizzero, in 
Riv. trim. dir. pen. ec., 2007, p. 1 ss. 
25
 Art. 100 quater – 1. <<Se un’impresa, nell’esercizio di attività commerciali conformi allo 
scopo imprenditoriale, è commesso un crimine o un delitto che, per carente organizzazione