Circolazione dell'azienda e divieto di concorrenza nella giurisprudenza

 6 
generali (artt. 2555-2562), ditta e insegna (artt. 2563-2568) e 
marchio (artt. 2569-2574).  
All’azienda si fa riferimento anche in altre norme del codice: ad 
esempio in tema di rapporti di lavoro (art. 2112), concorrenza sleale 
(art. 2598, n. 3), consorzi (art. 2610); nonché nella Costituzione, a 
proposito di cogestione di aziende (art. 46), e in diverse leggi 
speciali come quelle sul diritto d’autore (art. 132, L. 22 aprile 1941, 
n. 633) e sui brevetti per invenzioni industriali (art. 24, R. D. 29 
giugno 1939, n. 1127).  
Non di rado però il legislatore è incorso in errori terminologici e 
letterari, scambiando inopportunamente i vocaboli “impresa” e 
“azienda”.3 
L’art. 2555 cod. civ., definendo l’azienda come “il complesso 
dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio 
dell’impresa”,4 stabilisce la relazione intercorrente tra i concetti 
distinti di imprenditore, di impresa e di azienda.5 L’impresa invero, 
                                                          
  
3
  Per una attenta disamina di alcuni casi v. SILVAGNA, op. cit., p. 18. 
  
4
   La definizione di azienda mancava nel progetto preliminare di codice di 
commercio del 1940 (Progetto Asquini), comparendo, in termini simili a quelli 
attuali, solo nell’art. 51 delle “seconde bozze provvisorie” del libro Dell’impresa 
e del lavoro del codice civile: così COLOMBO, op. cit., p. 2, nota 3. 
  
5
   Cfr. ROTONDI, Diritto industriale, 1965, p. 36. La giurisprudenza accoglie la 
definizione codicistica, sovente riportandola letteralmente: v., ad es., Cass., 20 
marzo 1972, n. 862, in Mass. Foro it., 1972, 250; Cass., 9 novembre 1971, n. 
3167, ivi, 1971, 928 e Cass., 25 ottobre 1965, n. 2239, in Dir. fall., II, 669. 
 7 
come si evince dall’art. 2082 cod. civ. che dà la nozione di 
imprenditore, è l’attività economica organizzata al fine della 
produzione o dello scambio di beni o di servizi; l’imprenditore 
invece è il soggetto operante e l’azienda lo strumento e l’oggetto 
dell’attività.6  
Di conseguenza è inammissibile in campo giuridico l’uso 
promiscuo che spesso si fa nel linguaggio corrente, o comunque 
atecnico, dei termini “azienda” e “impresa”. Non a caso, infatti, la 
dottrina prevalente respinge le teorie (cc.dd. oggettive dell’impresa) 
che considerano l’azienda e l’impresa come due aspetti dello stesso 
fenomeno (Ferrarini) o due successive fasi dell’evoluzione 
giuridica (Rotondi) o come sinonimi (Mossa) o come appartenenti 
rispettivamente alla fase statica e dinamica del diritto (Carnelutti) o 
l’una (l’impresa) species dell’altra (Santoro-Passarelli).7  
È possibile che l’imprenditore, vale a dire il titolare dell’impresa, 
sia persona diversa dal titolare dell’azienda. Per semplicità, nel 
                                                          
  
6
   Così CASANOVA, Impresa e azienda, in Tratt. Vassalli, X, 1, 1°, 1986, p. 63. 
Aggiunge FERRI, Manuale di diritto commerciale, 1993, p. 225, che la nozione 
giuridica di azienda, presupponendo quella di impresa, costituisce una nozione 
derivata. 
  
7
   Sul problema cfr. CASANOVA, op. cit., p. 63 ss.; LEVI, L’azienda, 1983, p. 12, 
nota 17 e VANZETTI, Trent’anni di studi sull’azienda (parte I), in Riv. dir. 
comm., 1958, I, p. 37 ss.. Per una critica puntuale v. IANNELLI, L’impresa, in 
Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, 1987, p. 13 ss. e PANUCCIO, Impresa (diritto 
privato), in Enc. dir., XX, 1970, p. 582 ss.. 
 8 
prosieguo della trattazione supporremo che quest’eventualità si 
realizzi soltanto nei casi di cessione in godimento dell’azienda 
(usufrutto, affitto et similia). Adopereremo cioè il vocabolo 
“imprenditore” tout court, trascurando le ipotesi di interposizione 
gestoria, vale a dire dell’imprenditore gestore di un’azienda altrui o 
che, pur essendo titolare dell’azienda, eserciti l’attività 
professionale sotto il nome di altra persona cui sia eventualmente 
intestata la licenza di esercizio.8 Di tali ipotesi ci occuperemo a 
tempo debito (cfr. prgg. VI. 8. s.). 
 
                                                          
  
8
  Vedi, a riguardo, Cass., 6 febbraio 1951, n. 281, in Giur. it., 1951, I, 1, 578. 
 9 
I. 2.  Gli elementi costitutivi dell’azienda 
 
La nozione ex art. 2555 cod. civ. lascia intendere che due sono 
gli elementi costitutivi dell’azienda: il complesso dei beni e 
l’organizzazione.9  
In dottrina si fronteggiano sostanzialmente due tesi sul 
significato da attribuire al termine “bene”: una restrittiva, che, 
riallacciandosi alla lettera dell’art. 810 cod. civ. (“sono beni le cose 
che possono formare oggetto di diritti”), comprende “fra i beni 
aziendali le cose corporali e le entità immateriali, escludendo ogni 
altro oggetto di rapporti giuridici, come i servizi” dei collaboratori10 
ed una estensiva, prevalente, che include nei beni aziendali ogni 
oggetto di “rapporti reali ed obbligatori sorti nel e per l’esercizio 
dell’impresa”.11  
I beni componenti l’azienda possono essere classificati in mobili 
e immobili (art. 812 cod. civ.), fungibili e infungibili, fruttiferi e 
                                                          
  
9
   FERRARI, Azienda (diritto privato), in Enc. dir., IV, 1959, p. 685, li denomina 
rispettivamente “elemento materiale oggettivo” ed “elemento formale 
finalistico”. 
10
  VISALLI, Locazione di immobile ed affitto di azienda, 1967, p. 8 s.. 
11
   FERRARI, op. cit., p. 686. Cfr., per ampie citazioni, SILVAGNA, op. cit., p. 22, 
nota 42. La tesi estensiva è diffusissima in giurisprudenza: COLOMBO, op. cit., 
p. 22, nota 79, critica le aberranti e frequenti affermazioni della Cassazione, 
secondo cui l’azienda si comporrebbe di beni, crediti e debiti. Per queste v., ad 
es., Cass., 9 giugno 1981, n. 3723, in Giust. civ., 1981, I, 2, 2942; Cass., 22 
gennaio 1972, n. 171, in Giur. it., 1973, I, 1, 262 e Cass., 29 ottobre 1966, n. 
 
 10 
infruttiferi, consumabili e inconsumabili, divisibili e indivisibili, 
materiali e immateriali, presenti e futuri. Si può inoltre distinguere 
fra beni destinati in maniera stabile all’organizzazione produttiva, 
costituenti il capitale fisso (impianti, macchinari, arredi, locali, 
ecc.) e beni destinati alla trasformazione e all’alienazione, 
costituenti il capitale circolante (merci, materie prime, semilavorati 
e prodotti finiti).12  
Un complesso di beni eterogenei può costituire un’azienda 
soltanto quando essi siano organizzati dall’imprenditore per 
l’esercizio dell’impresa. In altri termini l’organizzazione costituisce 
“l’elemento coagulante del complesso dei beni” aziendali, “la loro 
utilizzazione unitaria e coordinata al fine dell’esercizio dell’attività 
economica imprenditoriale”.13  
                                                          
2714, in Foro it., 1967, I, 283. Esiste pure una tesi intermedia, come rileva 
VISALLI, op. cit., p. 9. 
12
   In tal senso CASANOVA, Azienda, in Dig. comm., II, 1987, p. 78 s.; DE 
MARTINI, Corso di diritto commerciale, I, 1983, p. 195 ss. e FERRARI, op. 
cit., p. 685 ss.. La distinzione tra capitale fisso e capitale circolante ha però un 
fondamento economico più che giuridico, così come quella tra beni principali e 
beni accessori, o tra beni attuali e beni prospettivi: v. infatti FERRI, op. cit., p. 
229. 
13
   TEDESCHI, Le disposizioni generali sull’azienda, in Tratt. Rescigno, XVIII, 4, 
1983, p. 10. In egual senso COTTINO, Diritto commerciale, I, 1986, p. 220. 
 11 
L’organizzazione consta di due attività: una di ideazione (a sua 
volta costituita da un’attività di previsione e da una di decisione) ed 
una di attuazione.14  
 
                                                          
14
   Espressamente MINERVINI, L’imprenditore, 1966, p. 122. GRECO, Azienda, in 
Comm. de Martino, V, 1, 1974, p. 12, invece considera l’organizzazione un 
elemento psicologico essenziale alla nozione di azienda, mentre DE MARTINI, 
op. cit., p. 196 ss., la qualifica come un particolare bene immateriale tutelato 
dalle norme repressive della concorrenza sleale e indirettamente anche dalle 
disposizioni sulla concorrenza in generale e sui consorzi. 
 12 
I. 3.  L’avviamento 
 
“L’avviamento è il plusvalore che deriva all’azienda dal fatto 
che i beni che la compongono sono organizzati e coordinati per 
conseguire lo stesso fine”.15 Ciò significa che gli elementi 
costitutivi dell’azienda presentano, nel loro complesso, un valore 
maggiore di quello dei singoli beni isolatamente considerati: tale 
plusvalore è dovuto al rapporto di strumentalità e complementarietà 
sussistente fra i beni aziendali.16  
Il codice civile non conosce una definizione di avviamento, ma 
ne presuppone il concetto in alcune norme che, se pur dirette a 
salvaguardare altri interessi, tutelano indirettamente e di riflesso 
l’avviamento: basti pensare alle disposizioni sui segni distintivi 
(artt. 2563 ss.), a quelle sulla concorrenza sleale (artt. 2598 ss.)17 e 
soprattutto all’art. 2557 che sancisce per un periodo di cinque anni 
(riducibile pattiziamente) il divieto di concorrenza a carico del 
                                                          
15
  FIALE, Diritto commerciale, 1991, p. 74. 
16
   Così CAMPOBASSO, Diritto commerciale, I, Diritto dell’impresa, 1991, p. 
141. Nella scienza economica si definiscono strumentali (o indiretti) i beni che 
servono a preparare i beni di consumo (o diretti); complementari quelli usati 
congiuntamente ad altri per produrre un certo effetto utile. 
17
  In proposito cfr. FERRI, op. cit., p. 227 e FIALE, op. cit., p. 75. 
 13 
cedente l’azienda in “proprietà”18 o in godimento e a vantaggio del 
cessionario. 
Una tutela diretta dell’avviamento commerciale è invece 
riconosciuta dall’art. 34 della L. 27 luglio 1978, n. 392 (c.d. legge 
sull’equo canone) all’imprenditore conduttore uscente, in seguito 
alla cessazione del rapporto di locazione, nei confronti del locatore 
dell’immobile utilizzato per l’esercizio dell’impresa. L’articolo 
suddetto ha sostituito l’art. 4 della L. 27 gennaio 1963, n. 19, 
prevedendo un compenso, calcolato in un multiplo dei canoni di 
locazione, per l’aumento di valore apportato all’immobile in 
conseguenza dell’attività imprenditoriale, un compenso cioè per la 
perdita dell’avviamento.19  
È ormai tradizionale la distinzione tra avviamento oggettivo (o 
reale) e avviamento soggettivo (o personale): il primo deriva 
dall’organizzazione dei beni, il secondo dalle capacità e qualità 
personali dell’imprenditore.20 Non manca però chi preferisce 
piuttosto parlare di fondamento soggettivo o oggettivo 
                                                          
18
  Sul concetto di “proprietà” dell’azienda vedi infra prg. II. 2.. 
19
  In argomento v. FIALE, op. cit., p. 74. 
20
   Per la distinzione, in giurisprudenza, cfr. Cass., 24 novembre 1970, n. 2498, in 
Mass. Foro it., 1970, 758. 
 14 
dell’avviamento21 e chi invece non accetta proprio la distinzione, 
ritenendo che a rigore l’avviamento sia sempre e unicamente 
oggettivo e che il cosiddetto avviamento soggettivo sia “l’impulso 
dato dal titolare dell’azienda all’avviamento [c.d.] oggettivo” 
(Tedeschi) e quindi costituisca “una qualità dell’imprenditore 
piuttosto che [...] dell’azienda” (Galgano), qualità economicamente 
valutabile solo come prezzo per l’astensione dalla concorrenza, ai 
sensi dell’art. 2557 cod. civ..22  
Comunque vada risolta teoricamente la questione, è evidente che 
l’avviamento oggettivo si trasferisce insieme all’azienda, a 
differenza dell’altro, per sua stessa natura intrasferibile.  
Altre classificazioni dell’avviamento (ricompensabile e non, 
imputabile all’azienda o all’imprenditore) vengono suggerite da 
qualcuno con l’avvertenza di non incorrere nell’errore di credere 
che si tratti di diverse specie di avviamento, rappresentando 
piuttosto le diverse prospettive in cui è possibile porsi nel 
considerare il problema delle conseguenze del trasferimento di 
azienda sull’avviamento.23  
                                                          
21
  In tal senso FERRI, loc. ult. cit. e FIALE, loc. ult. cit.. 
22
   Così ASCARELLI, Corso di diritto commerciale, 1962, p. 341; GALGANO, 
Diritto civile e commerciale, III, 1, 1990, p. 98 e TEDESCHI, op. cit., p. 20. 
23
  Cfr., in merito, AULETTA, Avviamento, in Enc. dir., IV, 1959, p. 636. 
 15 
Molteplici sono i fattori dell’avviamento, primo fra tutti la 
clientela, ossia “l’abitualità di un flusso di acquirenti di servizi o 
beni prodotti grazie all’azienda”,24 di cui parleremo diffusamente 
nel prossimo paragrafo.  
Altre cause da cui discende o può discendere l’avviamento sono 
“la efficiente coordinazione funzionale dei vari beni materiali, i 
servizi di abili collaboratori, la felice scelta e la notorietà del 
marchio, il prestigio del suo titolare, la indovinata localizzazione, la 
notorietà derivante dallo stesso suo esercizio da molti anni, [...] la 
modernità delle macchine, la felice disposizione dei locali dello 
stabile, [...] la stessa anzianità di esercizio, l’incremento 
demografico della città”.25 Volendo continuare ad esemplificare 
possiamo ricordare ancora i rapporti con fornitori, collaboratori e 
sovventori dell’impresa, la qualità e funzionalità di impianti e 
macchinari, la speciale tecnica produttiva, il particolare stile 
commerciale, l’efficiente approvvigionamento delle materie 
prime.26  
                                                          
24
  ASCARELLI, op. cit., p. 342. 
25
  ASCARELLI, op. cit., p. 340. 
26
   Così CASANOVA, op. ult. cit., p. 79; SIRI, Profili di studio sulla teoria 
giuridica dell’azienda, 1975, p. 3; TEDESCHI, op. cit., p. 19 e VINCI e 
GAGLIARDI, L’affitto d’azienda, 1992, p. 20. 
 16 
I suddetti coefficienti di avviamento si possono distinguere in 
oggettivi e soggettivi, a seconda che siano legati ai beni aziendali o 
all’abilità dell’imprenditore.27  
Al fine di chiarire meglio il concetto di avviamento è necessario 
dare qualche cenno delle teorie sulla sua natura giuridica elaborate 
dalla dottrina.  
In linea di massima si possono individuare tre posizioni 
differenti: quelle di Vivante, di Carnelutti e di Ascarelli.28 Il primo 
identifica l’avviamento con la clientela, ritenendolo un elemento 
essenziale dell’azienda.29 Carnelutti invece lo considera un’opera 
dell’ingegno e quindi un bene immateriale.30 Per Ascarelli, infine, 
l’avviamento costituisce una qualità dell’azienda, ossia l’attitudine 
della stessa a produrre utili.31  
                                                          
27
  SIRI, loc. ult. cit. distingue invece tra fattori materiali ed immateriali. 
28
   Sulla questione v. FIALE, loc. ult. cit.. Isolata è l’opinione di BRACCO, op. cit., 
p. 511, il quale considera l’avviamento un potenziale di energia. 
29
   Cfr., a riguardo, AULETTA, Avviamento commerciale, in Enc. giur. Treccani, 
IV, 1988, p. 5. 
30
   Sulla sua teoria v. VANZETTI, op. cit., p. 57. Occupa un posto a sé DE 
MARTINI, op. cit., p. 199 s., che qualifica l’avviamento, per lui consistente 
nell’organizzazione, allo stesso tempo come bene immateriale ed elemento 
essenziale dell’azienda. 
31
   Vedi infatti ASCARELLI, op. cit., p. 339. Precisa MINERVINI, op. cit., p. 142, 
che si tratta di una qualità non essenziale ed eventuale, non bastando organizzare 
dei beni per produrre un plusvalore: così pure Cass., 28 aprile 1982, n. 2645, in 
Giust. civ., 1982, I, 2961; Cass., 26 luglio 1978, n. 3754, in Mass. Giust. civ., 
1978, 1551 e Cass., 17 ottobre 1969, n. 3404, in Giust. civ., 1970, I, 220. 
 17 
La tesi di Ascarelli è seguita dalla prevalente dottrina e dalla 
quasi totalità della giurisprudenza,32 anche se non mancano 
sentenze che giudicano l’avviamento un bene immateriale.33  
Non potendo in questa sede ripercorrere le argomentazioni pro e 
contro quest’ultima tesi, ci limitiamo ad aderire anche noi ad essa. 
 
                                                          
32
   In tal senso AULETTA, Avviamento, cit., p. 634; CASANOVA, loc. ult. cit.; 
COLOMBO, op. cit., p. 29; FERRARI, op. cit., p. 695; FERRI, loc. ult. cit.; 
GALGANO, op. cit., p. 97; LEVI, op. cit., p. 56; ROTONDI, op. cit., p. 131 e 
TEDESCHI, loc. ult. cit.. Per la giurisprudenza cfr. Cass., 6 giugno 1972, n. 
1752, in Mass. Giust. civ., 1972, 980; Cass., 26 gennaio 1971, n. 174, in Foro it., 
1971, I, 346 e Cass., 23 luglio 1969, n. 2774, in Mass. Foro it., 1969, 820.  
33
   Tra le più recenti v. Cass., 7 ottobre 1975, n. 3178, in Giur. it., 1976 I, 1, 1148; 
Cass., 29 agosto 1963, n. 2391, in Foro it., 1963, I, 1610 e Cass., 26 luglio 1963, 
n. 2065, in Giust. civ., 1964, I, 668. 
 18 
I. 4.  La clientela 
 
Per lungo tempo la dottrina commercialistica ha identificato 
l’avviamento di un’azienda con la sua clientela, secondo il modo di 
vedere dei pratici, per cui un’azienda è bene avviata quando il suo 
titolare può contare su di una solida clientela.34 Tale concezione, 
formulata negli anni ’30 da Vivante e sviluppata poi da Greco, ebbe 
grande fortuna fino a oltre gli anni ’50. Oggi è abbandonata, 
essendosi gli studiosi resi conto che la clientela è soltanto una delle 
possibili cause dell’avviamento, la più importante e appariscente 
forse, ma non l’unica.35  
D’altra parte la clientela, oltre che causa, è soprattutto un effetto 
dell’avviamento, il risultato cioè di tutti gli altri suoi fattori.36 Ciò 
non comporta necessariamente un rapporto di proporzionalità 
diretta fra avviamento e clientela, anche se il collegamento tra i due 
fenomeni costituisce la norma. Al limite infatti la clientela potrebbe 
                                                          
34
  In argomento v. CASANOVA, Impresa e azienda, cit., p. 327. 
35
   Sulla distinzione fra clientela e avviamento v., per tutti, ASCARELLI, op. cit., p. 
342; BRACCO, op. cit., p. 513 e FERRARA, La teoria giuridica dell’azienda, 
1982, p. 103. Per la giurisprudenza cfr. Cass., 5 luglio 1968, n. 2258, in Riv. dir. 
ind., 1970, II, 39; Cass., 21 luglio 1967, n. 1889, in Giur. it., 1968, I, 1, 563 e 
Cass., 17 gennaio 1966, n. 237, ivi, 1966, I, 1, 1234. 
36
  In proposito cfr. ASCARELLI, op. cit., p. 343; FERRARI, loc. ult. cit. e 
ROTONDI, op. cit., p. 80. CASANOVA, op. ult. cit., p. 329, definisce la 
clientela come una delle possibili manifestazioni dell’avviamento. SIRI, op. cit., 
p. 4, sottolinea che il disposto dell’art. 2557 cod. civ. potrebbe indurre nell’errore 
 
 19 
non essere espressione dell’avviamento, ossia di una migliore 
organizzazione dell’azienda: basti pensare a un imprenditore 
sprovveduto che, senza accorgersene, venda sottocosto le proprie 
merci.37 
Nel paragrafo precedente abbiamo già dato la definizione di 
clientela: possiamo ora precisare che la clientela, secondo una 
nozione più semplice e, diremmo, spontanea, è l’insieme dei clienti, 
vale a dire delle persone che di frequente fruiscono dei servizi o 
acquistano i beni prodotti dall’azienda. Più in generale il termine 
“clientela” indica il numero dei clienti che durante un certo periodo 
di tempo si rivolgono all’azienda.38 Si è anche definita la clientela 
come un rapporto di fatto tra acquirenti ed impresa, dal quale 
dipende il profitto dell’imprenditore.39  
Salvo casi eccezionali, la clientela è mutevole per sua stessa 
natura, ma di regola si nota una costanza nel flusso dei clienti o un 
suo continuo rinnovarsi.40  
                                                          
di credere che il legislatore abbia voluto identificare l’avviamento con la 
clientela. 
37
 Sul punto v. COTTINO, op. cit., p. 221 e FERRARI, loc. ult. cit.. 
38
  Così CASANOVA, op. ult. cit., p. 328. 
39
  In tal senso FIALE, op. cit., p. 75 e GRECO, op. cit., p. 26. 
40
  Conforme CASANOVA, loc. ult. cit..