Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione e responsabilità penale

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esterni previsti per gli atti deliberativi dell’Ente, mentre il 
procedimento con il quale si dà esecuzione alla predetta 
deliberazione è il primo atto di un procedimento contrattuale 
interno, per le Amministrazioni centrali dello Stato e per quelle 
periferiche statali, nonostante la maggiore rilevanza della persona 
giuridica Stato rispetto all’Ente minore, la decisione di dare inizio 
a un procedimento contrattuale può non assumere forma di 
provvedimento tipico, potendo consistere anche in semplice 
annotazione di provvedere in calce a una proposta dell’ufficio che 
ha avvertito l’esigenza amministrativa di acquisire beni o servizi 
o di provvedere a un bisogno della P.A. a mezzo dello strumento 
contrattuale.  
Ma una volta che tale decisione acquista rilevanza esterna 
mediante l’emanazione dei primi atti formali di esecuzione, 
occorre che vengano seguite le norme procedimentali apprestate 
dall’ordinamento (quali, ad esempio, le norme sulla Contabilità di 
Stato o quelle ancora in vigore dettate dalla L. 20 marzo 1865 n. 
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2248 all. F sui lavori pubblici nonché il Capitolato Generale di 
Appalto delle opere pubbliche statali). 
Particolarmente delicata, soprattutto per le problematiche 
penalistiche cui può dare luogo, è la fase di scelta del contraente, 
che – si ricorda, per inciso – viene attuata fondamentalmente 
attraverso quattro sistemi alternativi: asta pubblica o pubblico 
incanto; licitazione privata; appalto concorso; trattativa privata. 
  
 
Amministrazione decentrata indiretta 
 
La crescente moltiplicazione dei centri di spesa della P.A. e 
l’esigenza di operare con criteri di imparzialità e di trasparenza 
nella trasformazione dei mezzi finanziari pubblici in beni e servizi 
delle comunità locali rendono l’attività contrattuale decentrata un 
sistema alternativo di realizzazione della funzione amministrativa. 
Peraltro, anche se l’attività contrattuale degli enti locali 
segue le orme di quella statale, in particolare per quanto concerne 
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la suddivisione nelle medesime fasi, in realtà negli enti pubblici 
minori la normativa dettata per l’Amministrazione Statale si 
coordina con apposite leggi-cornice che disciplinano il 
comportamento dei predetti enti nonché con atti normativi interni 
quali, ad esempio, i Capitolati Speciali di Appalto deliberati dal 
singolo Ente, che richiamandosi al Capitolato Generale, 
conferiscono effettività e cogenza anche a livello decentrato ai 
dettami di quest’ultimo. 
Ciò crea quindi alcune differenze sostanziali nell’iter 
procedimentale: ad esempio, a differenza di quanto accade 
nell’Amministrazione diretta statale (ove la deliberazione a 
stipulare il contratto viene adottata all’interno della struttura 
ministeriale), nelle Regioni di diritto comune e nei Comuni tale 
deliberazione è sottratta agli Assessori e rimessa all’organo 
collegiale di governo (Giunta).1 
 
                                                                 
1
 Giuseppe Fazio, L’attività contrattuale della Pubblica Amministrazione , Milano, Giuffrè, 
1989 
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I CONTROLLI SULL’ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA 
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 
 
 
L’utilità di un controllo è correlata al suo grado di 
efficienza e di efficacia, da valutarsi con riguardo, 
rispettivamente, a che cosa riesce a vedere e a che cosa riesce a 
impedire e correggere. 
I controlli che qui si intendono sono di carattere 
strettamente giuridico, esterno o interno, preventivo o successivo, 
idonei ad evitare vizi o devianze di una corretta attività 
contrattuale. 
A seguito dell’entrata a regime delle direttive CEE sui 
contratti (Direttiva lavori n. 440 del 18.7.1989), della cui 
osservanza è fatto obbligo alle amministrazioni dello Stato, agli 
enti locali e agli organismi di diritto pubblico, si è evidenziata 
l’inadeguatezza dei poteri dello Stato a pretendere l’osservanza 
della normativa di origine comunitaria da parte degli enti locali 
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mancando, al di là del generale potere di annullamento, un 
controllo diretto sugli atti degli enti locali.  
Ma tale inadeguatezza sussiste anche strutturalmente per le 
attività contrattuali delle Amministrazioni dello Stato per il fatto 
che il controllo interviene solo dopo che l’aggiudicazione è già 
avvenuta, cioè a giochi svolti, mentre un controllo preventivo, 
neutrale e obiettivo, dovrebbe poter sempre prevenire, se ben 
esercitato, le illegittimità dell’atto; ma questo deve entrare nel 
circolo del controllo con sufficiente speditezza e mai dopo che 
abbia esaurito la propria carica effettuale. 
Il controllo sull’attività contrattuale della P.A. si snoda in 
diverse fasi: sugli atti preparatori (quale, ad esempio, la 
deliberazione a contrattare), sulle procedure di scelta del 
contraente, cercando il bilanciamento tra interesse pubblico, 
interesse dell’Amministrazione contraente e singoli interessi degli 
aspiranti contraenti, nonché sulle fasi di stipulazione e 
approvazione.2 
                                                                 
2
 Pelino Santoro, I controlli sull’attività contrattuale della Pubblica Amministrazione 
Giuffrè, 1992 
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La vexata quaestio del controllo del giudice penale sulla 
Pubblica Amministrazione 
 
 
Si ritiene che il giudice penale “condizioni” la Pubblica 
Amministrazione principalmente sotto due profili: dal punto di 
vista sostanziale, in relazione alle regole di condotta che 
individua e alle quali la Pubblica Amministrazione deve attenersi 
nell’espletamento della propria attività; dal punto di vista 
processuale, in considerazione della efficacia che il giudicato 
penale esplica nei confronti del giudizio amministrativo (nonché 
del procedimento disciplinare). 
Il controllo esercitato dal giudice penale sulla Pubblica 
Amministrazione dunque si realizza, da un lato, attraverso la 
valutazione dell’azione degli agenti pubblici; dall’altro, invece, 
mediante la verifica dell’attività di un terzo, in relazione a un 
provvedimento amministrativo ampliativo o restrittivo della sfera 
delle sue posizioni giuridiche soggettive. 
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Nella prima ipotesi – la più comune – occorre vagliare la 
responsabilità penale di un pubblico amministratore, mentre nella 
seconda, ponendosi l’attività amministrativa come presupposto, 
positivo o negativo, della condotta criminosa, si tratta di 
esaminare se sussista la responsabilità penale di un soggetto 
privato che non abbia osservato le prescrizioni sancite 
dall’Amministrazione ovvero che abbia agito in base ad esse. 
L’azione svolta in tal senso dal giudice penale è giunta al 
culmine negli anni novanta, quando si è verificato un incremento 
impressionante del numero di inchieste giudiziarie, provvedimenti 
di carcerazione preventiva e di rinvio a giudizio a carico di 
funzionari e amministratori pubblici, da una parte, e di 
imprenditori privati, dall’altra. 
Con la conseguenza che l’intervento giudiziario si è 
diversificato poiché si è sempre più espletato a diversi livelli 
(quello centrale, quello locale e anche quello sovranazionale), in 
relazione a differenti settori dell’attività amministrativa (da quello 
dei contratti pubblici a quello degli strumenti urbanistici, da 
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quello dei finanziamenti alle imprese a quello dei controlli fiscali, 
da quello dei partiti politici a quello del pubblico impiego, ecc…) 
e con riferimento a varie tipologie di reato (concussione, abuso 
d’ufficio, corruzione, truffa, ricettazione, ecc…). 
Il problema presenta peraltro aspetti differenti ed 
estremamente complessi: si osservi, a titolo esemplificativo, che 
l’incremento dei reati contro la P.A. è costante (pertanto 
l’incidenza esercitata sulla correttezza dell’amministrazione 
dall’intervento del giudice penale non è rilevante) oppure che 
nell’esercizio dell’azione penale vi è prevalenza del riferimento al 
reato di abuso d’ufficio rispetto ad altre fattispecie rientranti nella 
corruzione in senso ampio, mentre, a livello di decisioni di 
condanna, essa non si riscontra, perché risultano più numerose 
quelle per corruzione e per concussione. 
Dalle indagini giudiziarie intraprese in questi ultimi anni, 
traspare un ampio coinvolgimento di interi settori dei pubblici 
poteri, che vengono ormai interessati ad ogni livello, cioè con 
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riferimento non solo all’attività di vertice, ma addirittura a quella 
ordinaria. 
Occasioni di comportamenti penalmente rilevanti si 
verificano al momento dello svolgimento da parte della Pubblica 
Amministrazione di attività di spesa dirette all’acquisto di beni e 
servizi offerti da soggetti privati (contratti per l’esecuzione di 
opere e per l’acquisizione di forniture, d’opera professionale, 
ecc…). 
Lo stesso accade nelle ipotesi di distribuzione e di offerta 
da parte degli enti pubblici di prestazioni, di servizi e, più in 
generale, di risorse (rilascio di provvedimenti amministrativi di 
natura concessoria e autorizzatoria, determinazioni di carattere 
generale e particolare che provocano conseguenze patrimoniali 
positive in capo a determinati soggetti, ecc…). 
Ne deriva che i settori della Pubblica Amministrazione 
sensibili a questo fenomeno risultano assai numerosi: vengono 
coinvolti quelli dei servizi delle Amministrazioni centrali e degli 
enti locali, delle concessioni per la progettazione e la costruzione 
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di opere pubbliche, dell’attività autorizzativa, ispettiva e di 
controllo, del commercio e della cooperazione internazionale, dei 
mercati pubblici, dell’urbanistica, delle aree di interferenza tra 
pubblico e privato, specie per quel che riguarda le società a 
capitale pubblico o misto, e così via. 
In tutti questi campi di attività pubblica accade di frequente 
che si realizzino accordi illeciti, negoziazioni occulte, in 
violazione dei principi di imparzialità, di merito e di 
concorrenzialità che ispirano i procedimenti previsti dalle leggi in 
materia: si assiste così a una indebita subordinazione 
dell’interesse generale a quello particolare, pur in presenza di 
disposizioni preordinate alla tutela del bene pubblico. 
Inoltre un certo disordine normativo, dato dalla 
proliferazione di disposizioni e di regole, consente agli 
amministratori di scegliere la disciplina da applicare, fornendone 
interpretazione diversa a seconda dei casi e degli interessi, 
traducendosi la discrezionalità in una scelta del parametro 
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normativo e trasformandosi in arbitrio, vanificando così il 
perseguimento del fine collettivo. 
Decisivo “veicolo” di tutto ciò è stato il decentramento 
amministrativo che, trasferendo funzioni e risorse dal centro alla 
periferia, ha determinato un aumento dei reati contro la P.A. 
commessi in sede locale. 
Infine, l’assenza di corpi tecnici e l’inefficacia dei controlli: 
con riferimento al primo punto la carenza di personale 
professionalmente qualificato costringe le istituzioni pubbliche ad 
affidarsi a soggetti esterni per lo svolgimento di attività 
specialistiche, con la conseguenza che si vengono a creare 
occasioni di scambi “sommersi”; in relazione al secondo, il 
sistema dei controlli, tradizionalmente ispirato alla verifica 
formale della legittimità di singoli atti, piuttosto che 
all’accertamento sostanziale dei risultati, si rivela scarsamente 
efficace. 
In realtà l’ampia diversificazione delle fattispecie penali 
determina non pochi inconvenienti: l’autorità giurisdizionale si 
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trova spesso a dover ricostruire aspetti di dettaglio o a dover 
ricercare la qualificazione giuridica appropriata di fatti non 
controversi, in considerazione delle conseguenze rilevanti che ne 
derivano in ordine alla punibilità del comportamento o della pena 
da irrogare (si pensi al caso di una promessa o di un versamento 
di denaro da parte di un soggetto privato a favore di un 
funzionario pubblico che può integrare sia l’ipotesi della 
concussione, sia quella della corruzione, propria e impropria). 
Altre volte, invece, la difficoltà nasce al momento della 
riconduzione delle condotte concrete alle fattispecie astratte, 
poiché le previsioni normative non corrispondono ai fenomeni 
reali.  
Si consideri, in particolare, l’ipotesi della corruzione, dove 
l’atto oggetto di mercimonio non sempre viene espressamente 
individuato tra le parti al momento della consumazione del reato: 
nella prassi accade di frequente che il pubblico ufficiale o 
l’incaricato di pubblico servizio venga remunerato, con cadenza 
periodica o forfettariamente, non già per il compimento di 
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determinati atti d’ufficio o contrari ai doveri d’ufficio, bensì per 
una generale disponibilità al compimento o all’omissione di atti 
utili al corruttore, non preventivamente individuati.  
Sotto questo profilo, quindi, l’attuale disciplina normativa 
dei reati contro la P.A. non appare adeguata. 
Tradizionalmente il problema della valutazione dell’attività 
amministrativa da parte del giudice penale è stato fatto coincidere 
con quello del potere di disapplicazione dell’atto ritenuto 
illegittimo, a norma dell’art. 5 della L. n. 2248 del 1865 all. E, in 
base alle quale, il giudice ordinario, sia civile che penale, deve 
applicare gli atti amministrativi solo se conformi a legge, mentre 
in caso contrario, deve procedere alla loro disapplicazione. 
Ma nella realtà del processo penale questa costruzione non 
si rivela idonea, in quanto la verifica della legittimità dell’atto 
amministrativo non viene effettuata in via incidentale, ai fini della 
sua eventuale disapplicazione, ma in modo diretto e immediato, 
per accertare l’esistenza di un requisito della fattispecie di un 
reato. 
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Compito del magistrato è valutare se il fatto concreto 
corrisponda a una figura tipica predeterminata in astratto dalla 
legge: dunque, quando devono essere esaminati elementi 
normativi che implicano la valutazione della legittimità del 
comportamento di un funzionario pubblico, il giudice penale non 
può essere limitato nella propria opera di ricostruzione del fatto e 
di ridefinizione in termini giuridici.  
E’ lampante la diversità delle due impostazioni: altro è la 
disapplicazione di un atto amministrativo, altro è l’indagine su 
circostanze che possono integrare una ipotesi di reato, poiché in 
quest’ultimo caso è essenziale non verificare quali effetti siano 
prodotti dall’atto amministrativo nei confronti di determinati 
soggetti, ma accertare se il comportamento sia configurabile come 
penalmente rilevante in presenza di un atto che non risulti viziato.