Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
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Il mio studio esordisce con un’analisi storica dell’evoluzione
dell’arbitrato in Australia, unitamente ad uno schematico quadro
dell’ordinamento giuridico del Paese, che si dimostra fondamentale per
comprendere del tutto i meccanismi d’intervento delle Corti nel procedimento
arbitrale.
Si prosegue definendo in modo preciso i limiti entro i quali si può
legittimamente parlare di “arbitrato commerciale internazionale”, insieme
con le caratteristiche peculiari di esso, viste anche con gli occhi della
dottrina australiana.
Poi, un ruolo importante è interpretato dalle regole di procedura
dell’arbitrato: dal momento dell’accordo compromissorio tra le parti alla fase
successiva alla decisione del tribunale arbitrale, con una disamina dei
rimedi esperibili dalle parti contro un lodo a loro sfavorevole. Un’attenta
redazione della convenzione arbitrale costituisce la pietra angolare su cui si
erge un solido arbitrato: d’altra parte, si vedrà quanti specifici meccanismi
sono stati elaborati per ovviare alle mancanze ed agli ostacoli che, prendendo
spunto da un’insufficiente clausola arbitrale, potrebbero causare
un’irreparabile paralisi del procedimento.
Un capitolo separato è dedicato all’aspetto della riservatezza
dell’arbitrato, elemento ritenuto, in modo pacifico, parte integrante
dell’arbitrato fino alla sentenza Esso della High Court of Australia. Essa ha
avuto una portata destabilizzante non solo per l’arbitrato in Australia, ma
anche per l’intero ambiente di common law, condizionando, in veste di
scomodo precedente, tutti i successivi interventi delle corti nazionali anche
nel Regno Unito e negli Stati Uniti.
Una trattazione distinta è dedicata anche al riconoscimento ed
esecuzione dei lodi arbitrali in Australia, nel corso della quale si enunciano
tutte le possibili strade che possono essere percorse per giungere allo scopo
ultimo di un lodo arbitrale, che consiste nell’efficacia concreta della
decisione, con l’esecuzione da parte delle parti. Muovendosi tra le diverse
possibilità possibili, uno studio più profondo è dedicato alla legislazione-base
in Australia per quanto concerne l’arbitrato internazionale, vale a dire il
International Arbitration Act del 1974.
Lorenzo Paiano
7
Infine, chiudono il lavoro le conclusioni a cui si è giunti in questo
percorso, anche accidentato e faticoso, attraverso ciò che l’Australia offre al
teatro internazionale per attrarre sempre più arbitrati nel proprio paese, non
dissimulando il suo vero scopo: assurgere ad un ruolo centrale di sede
arbitrale nella tumultuosa area Asia-Pacifico.
Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
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CAPITOLO 1
Arbitrato internazionale: cenni storici e caratteristiche
dell’ordinamento giuridico dell’Australia
§ 1. Evoluzione dell’istituto nel secolo XX°
L’arbitrato è divenuto comune nel commercio in Europa già nell’
età medioevale, ed era ben conosciuto ed ampiamente utilizzato in
Inghilterra molto prima che vi fosse un sistema legale uniforme.
In Australia, l’arbitrato è stato utilizzato per dirimere le controversie
già dalla seconda metà del diciannovesimo secolo. Nel 1973, una
Commissione è stata istituita per valutare l’opportunità di costituire un
Institute of Arbitrators in Australia, sulla falsariga dell’omonimo istituto
inglese. La Commissione ha concluso che la costituzione di un siffatto
istituto era sia allettante che realizzabile, che avrebbe dovuto seguire le linee
guida dell’Istituto corrispondente inglese (salvo qualche differenza nei
dettagli).
L’Institute of Arbitrators Australia è stato fondato il 16 ottobre 1975.
Nel dicembre del 1997 il nome dell’Istituto è stato cambiato in Institute of
Arbitrators & Mediators Australia. Dal momento della sua costituzione ad
oggi, l’istituto ha formato un numero rilevante di arbitri e mediatori,
conquistando nel tempo un ruolo importante nella selezione e classificazione
di essi.
L’ordinamento giuridico australiano, nel corso del ventesimo secolo, ha
sviluppato e potenziato l’amministrazione della giustizia da parte delle corti
Lorenzo Paiano
9
statali, e di conseguenza i metodi alternativi di risoluzione delle controversie
(A.D.R.
1
), hanno dovuto seguire un cammino più marginale e lungo.
Il governo federale, fin dai suoi esordi, ha sviluppato una struttura di
arbitrato obbligatorio nel mercato del lavoro che è rimasta tuttavia limitata a
tale ambito, senza lasciare che si estendesse ad altri settori fino alla seconda
metà del secolo scorso: nella sfera commerciale, l’arbitrato ha quindi avuto
una minima influenza, eccezion fatta per l’industria edilizia, in quanto
l’Australia ha mantenuto un atteggiamento ostile alla sua espansione;
tuttavia, negli ultimi trent’anni la situazione sta rapidamente mutando, in
quanto un atteggiamento generale di tolleranza sta accelerando l’evoluzione
dell’istituto: ciò è dovuto al favore con cui ultimamente si guarda
all’arbitrato. L’esperienza australiana è soggetta ad una forte influenza dei
paesi occidentali, specialmente della Gran Bretagna, alla cui tradizione
culturale deve moltissimo. Ad esempio, la legislazione nazionale sull’arbitrato
commerciale in Australia adottata dai singoli Stati è in gran parte modellata
sulla base dell’ English Arbitration Act del 1979, l’atto legislativo di
riferimento nel Regno Unito.
L’ossatura dell’ordinamento australiano è pertanto formata sia dalla
legislazione del Commonwealth che da quella Statale o Territoriale: le
disposizioni nazionali, in genere, trovano applicazione quando non vi sia la
disciplina da parte del governo federale, oppure quando le due legislazioni
siano concordi nel trattare un determinato argomento. Per la condotta
dell’arbitrato la legislazione centrale fornisce semplicemente delle
disposizioni generali, in quanto è la volontà delle parti che detta la regola del
singolo procedimento; esse possono adottare sia regole di arbitrato di un
istituto organizzato, sia elaborare autonomamente la regolamentazione del
rapporto.
§ 2. International Arbitration Act
1
Alternative Dispute Resolution.
Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
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L’importanza dell’arbitrato commerciale internazionale come
meccanismo di risoluzione delle controversie è stata riconosciuta per la
prima volta nel 1974 quando il Commonwealth Parliament, con il proposito di
ratificare ed adottare la Convenzione di New York del 1958, ha emanato
l’Arbitration (Foreign Awards and Agreements) Act con effetto dal 24 Giugno
1975.
Inoltre, con un emendamento del 1989 il nome dell’atto è stato
modificato in International Arbitration Act, d’ora in poi “IA Act” è stata
attribuita forza di legge in Australia alla Legge Modello dell’UNCITRAL
2
.
Il IA Act è suddiviso in quattro parti. La Parte I disciplina le questioni
preliminari, quali l’ambito territoriale di applicazione, il titolo dell’atto
legislativo, ed i rapporti con le convenzioni che regolano il trasporto in mare
di beni. La Parte II si occupa di dare effetto alla Convenzione di New York del
1958, mentre la Parte III è dedicata alla Legge Modello. Infine, la Parte IV
attribuisce effetto alla Convention on the Settlement of Investments Disputes
between States and Nationals of Other States (ICSDI) redatta a Washington
nel 1965.
Tralasciando la prima parte del IA Act, dato il suo valore introduttivo e
preliminare, l’analisi prende il via dalla parte relativa all’adozione della
Convenzione di New York del 1958: l’Australia (come l’Italia) non ha proposto
nessuna delle due riserve
3
che potevano essere sottoscritte al momento
dell’adesione alla Convenzione. Ne consegue che potranno essere riconosciuti
in Australia anche lodi emanati in paesi che non sono firmatari. D’altra parte
Sir Daryl Dawson ha commentato: “comunque ognuno possa percepire i
vantaggi dell’arbitrato rispetto alla litigation (processo ordinario) o viceversa,
non vi può essere dubbio che in quei Paesi che hanno aderito alla
Convenzione, l’arbitrato dispone di mezzi incomparabilmente migliori per
risolvere le dispute di commercio internazionale”
4
.
2
United Nations Commission on International Trade Law.
3
“Convenzione su Riconoscimento ed Esecuzione dei Lodi Arbitrali Stranieri, art. I Sec 3 Riserva 1: I lodi
saranno riconosciuti e sarà loro data esecuzione solo se pronunciati nel territorio di un altro Stato parte della
Convenzione di New York. Riserva 2: La Convenzione si applica solo a controversie nascenti da rapporti
giuridici, sia contrattuali che non, che siano considerati Commerciali secondo la legge nazionale dello Stato.
4
Sir Dawson D., International Commercial Arbitration in Australasia, International Journal of Legal
Information, Vol. 28, N. 2, pag. 397:” However one may otherwise perceive the advantages of arbitration over
Lorenzo Paiano
11
In almeno un aspetto, il IA Act ha apportato delle modifiche alla
Convenzione: questa, all’art. II richiede agli Stati membri di riconoscere una
convenzione arbitrale in forma scritta. Lo Stato, quando investito di un caso
riguardo al quale le parti hanno posto in essere un accordo compromissorio,
deve, su richiesta di almeno una delle parti, rinviarle di fronte ad un arbitro,
salvo il caso in cui ravvisi nullità o invalidità del negozio, ovvero impossibilità
di esecuzione. L’art. II non limita la sua operatività all’arbitrato
internazionale, potendosi estendere anche alle convenzioni arbitrali
nazionali: è invece il IA Act che ne circoscrive l’applicabilità ai soli
procedimenti internazionali, prevedendo nella sect. 7 il dovere per la Corte di
sospendere il procedimento giurisdizionale instaurato in violazione di un
accordo di arbitrato internazionale: la disposizione merita un esame più
approfondito, essendo foriera di problemi dottrinali e giurisprudenziali.
litigation or vice versa, there can be no question that in those countries which have acceded to the Convention,
arbitration provides an incomparably better means of resolving international commercial disputes”.
Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
12
§ 2.1 Section 7
5
La sect. 7 è composta di 5 paragrafi, che regolamentano il
riconoscimento delle convenzioni arbitrali straniere.
I sub-paragrafi (a) e (b) della sect. 7(1) si riferiscono alla legge che
governa la procedura: secondo le regole australiane di scelta della legge
applicabile, la norma sarà generalmente quella del luogo dove è tenuto
l’arbitrato. Dove la convenzione non specifica il luogo dell’arbitrato, la legge
sarà, prima facie, quella regolatrice del contratto.
Dato che le parti possono scegliere la norma regolatrice del contratto,
esse possono anche, con una scelta esplicita, far ricadere il loro accordo
all’interno dei paragrafi (a) e (b) della sect. 7; in ogni caso, scegliendo la sede
dell’arbitrato, essi potranno conseguire il medesimo risultato. Il par. (c) non
crea difficoltà, mentre il par. (d) è stato specifico oggetto di alcune decisioni
da parte delle Corti. Vediamone alcune.
Nel caso Elders C.E.D. Ltd. v. Dravo Corp.
6
celebrato di fronte alla Corte
Suprema del New South Wales una società fondata in Pennsylvania aveva
5
SECT 7 del INTERNATIONAL ARBITRATION ACT 1974:
“(1) Where:
(a) the procedure in relation to arbitration under an arbitration agreement is governed, whether by
virtue of the express terms of the agreement or otherwise, by the law of a Convention country;
(b) the procedure in relation to arbitration under an arbitration agreement is governed, whether by
virtue of the express terms of the agreement or otherwise, by the law of a country not being Australia or a
Convention country, and a party to the agreement is Australia or a State or a person who was, at the time when
the agreement was made, domiciled or ordinarily resident in Australia;
(c) a party to an arbitration agreement is the Government of a Convention country or of part of a
Convention country or the Government of a territory of a Convention country, being a territory to which the
Convention extends; or
(d) a party to an arbitration agreement is a person who was, at the time when the agreement was made,
domiciled or ordinarily resident in a country that is a Convention country;
this section applies to the agreement.
(2) Subject to this Part, where:
(a) proceedings instituted by a party to an arbitration agreement to which this section applies against
another party to the agreement are pending in a court; and
(b) the proceedings involve the determination of a matter that, in pursuance of the agreement, is
capable of settlement by arbitration;
on the application of a party to the agreement, the court shall, by order, upon such conditions (if any)
as it thinks fit, stay the proceedings or so much of the proceedings as involves the determination of that
matter, as the case may be, and refer the parties to arbitration in respect of that matter.
(3) Where a court makes an order under subsection (2), it may, for the purpose of preserving the rights of the
parties, make such interim or supplementary orders as it thinks fit in relation to any property that is the subject
of the matter to which the first-mentioned order relates.
(4) For the purposes of subsections (2) and (3), a reference to a party includes a reference to a person claiming
through or under a party.
(5) A court shall not make an order under subsection (2) if the court finds that the arbitration agreement is null
and void, inoperative or incapable of being performed “.
Lorenzo Paiano
13
sottoscritto un contratto con una società australiana per la costruzione di
un impianto di fusione in New South Wales. Il contratto includeva una
clausola arbitrale. In seguito era nata una controversia, e la compagnia
australiana aveva citato in giudizio di fronte alla Corte Suprema di quello
Stato la società statunitense, e quest’ultima si è difesa sollevando l’eccezione
di arbitrato secondo il IA Act, chiedendo che il giudice sospendesse il
procedimento, rinviandolo di fronte ad un tribunale arbitrale. La Corte ha
sostenuto che i requisiti della sect. 7(1)(d) erano soddisfatti: infatti, è stato
sufficiente per i giudici che la convenuta fosse un ente giuridico creato negli
Stati Uniti e, di conseguenza, doveva essere considerato residente in Nord-
America. Non è stato ritenuto rilevante che la società, pur mantenendo la
sede in Pennsylvania, avesse un ufficio registrato nel New South Wales:
l’argomento non è servito per non considerare regolarmente residente in
U.S.A. la società convenuta.
Una clausola arbitrale che ricade all’interno dei termini stabiliti dalla
sect. 7(1) dà luogo ad una sospensione obbligatoria del procedimento di
fronte al giudice ordinario secondo la sect. 7(2). In contrasto con la sect. 53
del CAA
7
- la legislazione che regolamenta l’arbitrato commerciale all’interno
dei singoli Stati o Territori australiani rispetto alla quale, in caso di
contrasto, prevale l’atto legislativo del governo centrale del Commonwealth –
quest’ultima disposizione prescrive che la Corte sia vincolata a disporre la
propria incompetenza di fronte alla eccezione di compromesso di almeno una
delle parti. La Corte non ha potere discrezionale, ma deve in ogni caso
6
[1984] 59 A.L.R. 206.
7
Sect. 53 del CAA: “
(1) If a party to an arbitration agreement commences proceedings in a court against another party to the
arbitration agreement in respect of a matter agreed to be referred to arbitration by the agreement, that
other party may, subject to sub-section (2), apply to that court to stay the proceedings and that court, if
satisfied—
(a) that there is no sufficient reason why the matter should not be referred to arbitration in accordance
with the agreement; and
(b) that the applicant was at the time when the proceedings were commenced and still remains ready
and willing to do all things necessary for the proper conduct of the arbitration— may make an order
staying the proceedings and may further give such directions with respect to the future conduct of the
arbitration as it thinks fit.
(2) An application under sub-section (1) shall not, except with the leave of the court in which the
proceedings have been commenced, be made after the applicant has delivered pleadings or taken any
other step in the proceedings other than the entry of an appearance.
(3) Notwithstanding any rule of law to the contrary, a party to an arbitration agreement shall not be
entitled to recover damages in any court from another party to the agreement by reason that that
other party takes proceedings in a court in respect of the matter agreed to be referred to arbitration”.
Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
14
valutare la condizione che il procedimento “sia inerente alla determinazione
di una controversia che, secondo la convenzione arbitrale, sia suscettibile di
soluzione per mezzo d’arbitrato”
8
.
§ 2.2 UNCITRAL Model Law
La parte III del IA Act dà forza di legge alla Legge Modello elaborata
dalla Commissione delle Nazioni Unite per il Commercio Internazionale
(UNCITRAL). Le norme che amplificano l’azione della Legge Modello nel
contesto australiano e quelle preposte a regolamentarne l’attività si rivelano
di particolare interesse.
Innanzitutto, la Legge Modello non è vincolante, dato che le parti
possono di comune accordo escluderne l’applicazione: in ogni modo, se non è
esclusa espressamente per iscritto, troverà applicazione.
Riguardo ai lodi stranieri, è previsto che quando sia il capo VIII della
Legge Modello che la parte II del IA Act (che attribuisce effetto alle
disposizioni riguardanti riconoscimento ed esecuzione della Convenzione di
New York) trovano applicazione nei confronti dello stesso lodo, la Legge
Modello non si applica, prevalendo le disposizioni della Convenzione di New
York. .
Il legislatore del Commonwealth ha inoltre previsto una serie di
disposizioni facoltative: la sect. 22 stabilisce che esse possano trovare
applicazione nel caso in cui sia stato preventivamente stabilito nella
convenzione arbitrale ovvero in altro documento sottoscritto dalle parti. Le
possibili clausole opzionali sono cinque:
I. La prima, contenuta nella sect. 23, si occupa delle misure
cautelari: il tribunale arbitrale emana un ordine secondo l’articolo 17 della
Legge Modello, che richiede che una parte dia esecuzione ad una misura
provvisoria di protezione oppure assicuri sicurezza riguardo a tale misura.
Tali ordini sono dichiarati esecutivi dal capo VIII della Legge Modello. Ad essi
8
Sect. 7(2)(b) IA Act.
Lorenzo Paiano
15
è dedicato in questo lavoro un approfondimento dedicato a partire dal par.
3.4 del capitolo 3.
II. La sect. 24 riguarda la possibilità di riunione di diversi
procedimenti arbitrali; la richiesta può essere formalizzata all’arbitro sulla
base di:
a. Una comune questione di fatto o di diritto sorta in entrambi i
procedimenti.
b. Diritto al risarcimento richiesto in entrambi i processi scaturente
nello stesso rapporto o serie di rapporti in esame.
c. Per altre ragioni per cui è consigliabile la riunione
Secondo la sezione 24(2) l’arbitro può ordinare:
a. La riunione dei procedimenti.
b. I procedimenti devono essere esaminati nello stesso momento
o in sequenza specificata dall’arbitro.
c. La sospensione di uno dei procedimenti in attesa della
definizione di un altro.
Non vi può essere riunione se l’altro tribunale non è favorevole.
III. Le Sect. 25 e 26 disciplinano l’àmbito degli interessi legali
maturati a causa del procedimento arbitrale. Secondo il primo punto della
sect. 25, un tribunale arbitrale può includere in un lodo anche gli interessi
legali per tutto il periodo (o parte di esso) intercorso tra la data in cui è sorta
la controversia e la data della sua definizione. Il tribunale arbitrale può
inoltre richiedere che siano pagati anche gli interessi sul lodo stesso dal
momento della deliberazione della decisione. Entrambe le disposizioni sono
derogabili per legge.
IV. L’ultima disposizione concerne i costi. Questa sezione stabilisce
che i costi dell’arbitrato saranno attribuiti discrezione del tribunale arbitrale,
se le parti non hanno disposto diversamente.
Il testo elaborato dalla Commissione delle Nazioni Unite costituisce
dunque un elaborato autosufficiente e ben s’integra con la ratio
dell’elaborato del Parlamento del Commonwealth.
L’ultima frazione della parte III, intitolata “Miscellaneous”, è dedicata
ad alcune questioni non espressamente regolate dalla Legge Modello: la
Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
16
responsabilità dell’arbitro è definita nella sect. 28 in modo equivalente alle
disposizioni del Commercial Arbitration Act. Nella sect. 29 è disciplinata la
rappresentanza nel procedimento arbitrale: la sub-sect. (2)
9
prevede una
regola molto aperta permettendo all’attore di apparire personalmente, o
essere rappresentato da un procuratore legale o da qualsiasi altra persona.
§ 2.3 ICSID Convention
La Convenzione ICSID disciplina la risoluzione delle controversie in
materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati. Al centro della sua
attenzione è dunque l’investimento, da intendere riferito, per la storia della
Convenzione, all’investimento privato nei Paesi del terzo mondo.
La Convenzione di Washington presenta il vantaggio, rispetto ai
meccanismi più tradizionali di protezione degli investimenti (trattati bilaterali
o leggi nazionali), di porre su un piano non di antagonismo ma di
collaborazione le relazioni tra le due parti del rapporto originato
dall’investimento privato. In effetti, questa Convenzione, meno ambiziosa di
altre forme di garanzia degli investimenti in quanto limitata alla risoluzione
delle controversie, offre il vantaggio, proprio dello strumento multilaterale, di
porre i rapporti tra gli Stati contraenti nel più vasto quadro della
cooperazione internazionale per il riconoscimento implicito della comunanza
d’interessi che con tale strumento s’intende realizzare a livello
internazionale.
La più recente modifica alla legislazione dell’IA Act è avvenuta per
consentire l’accesso all’interno dell’ordinamento australiano della
Convenzione ICSID: gli art. 31-38 sono dedicati ai lodi eseguibili secondo la
Convenzione ICSID, i cui capi II-VII hanno avuto forza di legge in conformità
alla sect. 32 del International Arbitration Act.
9
“(2) A party may appear in person before an arbitral tribunal and may be represented:
(a) by himself or herself;
(b) by a duly qualified legal practitioner from any legal jurisdiction of that party's choice;
(c) or by any other person of that party's choice”.
Lorenzo Paiano
17
Secondo l’art. 34, è previsto che le altre leggi concernenti il
riconoscimento ed esecuzione di lodi arbitrali, comprese quelle previste dalle
parti II e III del IA Act, non trovano applicazione nei riguardi di una disputa
rientrante nella giurisdizione del Centro ICSID oppure una decisione
scaturita da un arbitrato ICSID.
Da una prima rapida analisi (alla quale seguirà un approfondimento
nel capitolo dedicato al riconoscimento ed esecuzione), non trova difficoltà il
riconoscimento e l’esecuzione di lodi ICSID, in quanto secondo la sect. 35(2)
dell’Act: “Un lodo può essere eseguito dalla Corte Suprema dello Stato o
Territorio come se fosse stato messo in atto in quello Stato o Territorio,
secondo la legge locale”.
10
§ 3. Commercial Arbitration Act
Ogni Stato e Territorio
11
ha adottato delle legislazioni specifiche
destinate a disciplinare gli arbitrati “locali”.
Tra il 1984 e il 1986 tutti gli Stati e i Territori in Australia, ad
eccezione del Queensland, aggiornarono le legislazioni locali in tema
d’arbitrato, adottando un modello di legge uniforme, noto come Uniform
Model Legislation, e rendendo quindi sostanzialmente uniforme la disciplina
dell’istituto.
Lo Stato del Queensland ha atteso fino al 1990 prima di adeguarsi:
nell’accogliere il modello uniforme, ne ha seguito la struttura per quanto
riguarda le più importanti disposizioni, tranne che per la disposizione che
riguarda il diritto di appello alla Corte: la disciplina è stata resa più
restrittiva limitandolo solo al questioni di diritto. Questo spunto è stato
seguito in modifiche seguenti alle singole legislazioni dagli altri Stati e
Territori tranne Victoria, South Australia e Western Australia.
10
Sect. 35 dell’IA Act: “An award may be enforced in the Supreme Court of a State or Territory as if the award
had been made in that State or Territory in accordance with the law of the State or Territory”.
11
L’Australia si compone di 6 Stati (Victoria, New South Wales, Western Australia, South Australia,
Queensland, Tasmania) e 2 Territori (Northern Territory, Australian Capital Territory).
Arbitrato Commerciale Internazionale in Australia: problemi attuali
18
La possibilità che vi sia un conflitto tra le due leggi esiste, ma viene
risolta dalla Section 109 della Costituzione
12
: il IA Act prevale su ogni
disposizione incompatibile delle legislazioni statali riguardante uno stesso
tema.
Perché una convenzione arbitrale possa trovare regolamentazione
nell’Uniform Act dello Stato in cui si svolgerà l’arbitrato, il contratto deve
essere per iscritto deve contenere una clausola compromissoria che riferisca
le dispute presenti e future ad un tribunale arbitrale.
Procedendo all’osservazione più approfondita di alcune delle
disposizioni dell’Act, la sect. 39 conferisce alla Corte il potere di determinare
qualsiasi questione di diritto nascente nel corso del procedimento arbitrale, a
patto che
a) l’arbitro acconsenta, oppure
b) tutte le altre parti diano il loro consenso.
La Corte non è tenuta a valutare una richiesta di decisione su una
questione di diritto, a patto che
a) la decisione di tale questione produrrebbe un considerevole
risparmio di costi per le parti, e
b) la questione di diritto è una in cui la facoltà d’appello si presume
che sarà garantita.
Le parti possono escludere anche questi limitati poteri d’intervento
giudiziale, secondo la sect. 40: questa previsione permette alle parti di
lasciare fuori del loro rapporto i diritti d’appello e la determinazione
giudiziale delle questioni di diritto.
Il potere di annullare un lodo sulla base dell’illecito compiuto
dall’arbitro ovvero l’arbitrato o il lodo impropriamente procurato viene
garantito dalla sect. 42. Inoltre, un arbitro colpevole di condotta illecita o
soggetto ad un’influenza inopportuna, ovvero incompetente o inadatto
(unsuitable) può essere rimosso dalla Corte, come previsto dalla sect. 44. Vi
sono altre norme all’interno del CAA che definiscono l’intervento di
assistenza giudiziale all’arbitrato: specialmente, la sect. 10 dà pieni poteri
alla Corte nella nomina di un arbitro in specifiche circostanze. La sect. 17
12
Commonwealth of Australia Constitution Act 1900.
Lorenzo Paiano
19
permette alle parti di richiedere assistenza per un ordine coattivo di
comparizione di fronte all’arbitro oppure di presentazione di determinati
documenti. Il CAA contiene molte disposizioni riguardanti la condotta
dell’arbitro.
Attualmente, non è molto chiaro se un arbitro possa decidere come
“amiable compositeur” (conciliatore amichevole): questo ruolo consiste nel
decidere la controversia devoluta al tribunale arbitrale secondo equità,
discostandosi dai metodi e le regole utilizzati da un giudice per raggiungere
la soluzione. La dottrina inglese ha mostrato una rigida fermezza nei
confronti di questo concetto
13
; d’altra parte il CAA prevede che i contraenti
una convenzione arbitrale possano, per mezzo un accordo scritto,
autorizzare l’arbitro a decidere come amiable compositeur o ex aequo et bono.
Naturalmente, in assenza di un tale accordo, la decisione dovrà basarsi
esclusivamente sulla legge.
§ 4. Common Law
La pur ampia legislazione sull’arbitrato presente al momento in
Australia non è probabilmente esaustiva. Vi sono alcuni vuoti di tutela nel
CAA, quindi le regole della disciplina generale possono recitare un loro ruolo;
lo stesso concetto può valere per la Convenzione di New York. La sect. 12(2)
del IA Act prevede che niente nell’Act ostacola il diritto di ogni soggetto di far
riconoscere un lodo straniero in altro modo rispetto alle regole dell’Act. Così
un lodo straniero, non riconoscibile a norma della New York Convention,
nella sua applicazione da parte del legislatore australiano, potrà trovar
riconoscimento secondo la common law.
La situazione può essere differente per gli arbitrati commerciali
internazionali ai quali si applichino le regole della Legge Modello. Dato che il
Modello elaborato dalle Nazioni Unite è un codice autonomo e
autosufficiente, che ha seguito uno sviluppo disgiunto dall’applicazione delle
13
Mustill & Boyd, Commercial Arbitration 74 – 86 (2d ed. 1988).
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