Arbitrato e funzione giurisdizionale

coinvolgono gli utenti di pubblici servizi 
(2)
: occorre prestare molta attenzione alla 
previsione di mezzi di composizione out of court dei conflitti, specie nei settori nevralgici 
cui si è fatto cenno ora, in particolar modo perché, sempre più spesso, senza il preventivo 
esperimento di essi è addirittura preclusa la possibilità di rivolgersi al giudice. Fra i mezzi di 
risoluzione stragiudiziale delle controversie, va indicato fin d’ora il più rilevante di questi 
fenomeni, l’arbitrato rituale. Vengono citati tali esempi di fuga dalla giurisdizione togata 
che amministra il processo ordinario, fra i molti altri possibili, perché essi appaiono non 
solo i più interessanti, ma anche quelli più problematici. 
L’istituzione del giudice di pace, avvenuta con la legge 21 novembre 1991, n. 374, ha 
dato luogo a strascichi polemici che ancora non sono scomparsi: va ricordato come il ceto 
degli avvocati, per molte ragioni che non possono essere qui analiticamente spiegate, sia 
contrario alla nuova figura. Lo status giuridico di questo organo giurisdizionale, come lo 
definì la Corte costituzionale a proposito della nomina dei giudici di pace nella Valle 
d’Aosta, è quello (v. art. 1, 2° comma l. n. 374/1991 e art. 4, 2° comma r. d. 30/1/1941, n. 
12) del magistrato onorario appartenente all’ordine giudiziario. In altre parole, il giudice di 
pace non è un impiegato dello Stato, al contrario dei suoi colleghi, ma la sua decisione ha la 
medesima efficacia di quella del magistrato togato. 
Ciò che ha suscitato scalpore, è stata la amplissima competenza attribuita alla nuova 
magistratura, una competenza anche in campo penale, che è sembrata sproporzionata alla 
onorarietà, ovvero alla non professionalità della carica. Va notato come il giudice di pace 
abbia oggi una competenza ben maggiore rispetto a quella del conciliatore, di cui ha preso il 
posto. 
                                                          
2
 V. la l. 29 dicembre 1993, n. 580 recante il “Riordinamento delle Camere di commercio, industria, 
artigianato, agricoltura” (art. 2, 4° comma, alinea a), per cui le Camere di commercio possono 
“promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra 
imprese e tra imprese e consumatori ed utenti”. V. inoltre la l. 18 giugno 1998, n. 192, recante “Disciplina 
della subfornitura industriale” (art. 10), per cui “le controversie relative ai contratti di subfornitura di cui 
alla presente legge sono sottoposte al tentativo obbligatorio di conciliazione presso la Camera di 
commercio in cui ha sede il subfornitore, ai sensi della lettera a), 4° comma, art. 2 della l. 29 dicembre 
1993, n. 580. Qualora non si pervenga ad una conciliazione fra le parti, su richiesta di entrambi i 
contraenti, la controversia è rimessa alla commissione arbitrale istituita presso la Camera di commercio di 
cui al precedente comma, o in mancanza, innanzi alla commissione arbitrale istituita presso la Camera di 
commercio scelta dai contraenti. Il procedimento arbitrale, disciplinato secondo le disposizioni degli artt. 
806 ss. c.p.c., si conclude entro il termine massimo di 60 giorni a decorrere dal primo tentativo di 
riconciliazione, salvo che le parti si accordino per un termine inferiore”. V. le leggi 31 luglio 1997, n. 249 
recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle 
telecomunicazioni e radiovisivo” (art. 1, 11° comma ) e 14 novembre 1995, n. 481, recante “Istituzione 
della Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità” (art. 2, 24° comma) nel corso di questa 
premessa. 
La preoccupazione di deflazionare la mole di lavoro delle pubbliche magistrature, non 
ha evidentemente consentito di domandarsi quanto fosse opportuno affidare ad un comune 
cittadino, pure dotato di certi ancorché minimi requisiti e nominato attraverso un 
procedimento in cui il ruolo del Consiglio superiore della magistratura si riduce spesso ad 
una funzione notarile (v. art. 4, 1° comma, l. n. 374/1991), la responsabilità di decidere su 
controversie non proprio bagatellari. Si è trascurato inoltre, secondo gli accusatori del 
giudice di pace, che un giudice deve innanzitutto essere e anche apparire indipendente ed 
imparziale, disinteressato ad ogni tipo di rapporto con le parti: la temporaneità della carica 
ed in genere il regime delle incompatibilità previsto, non sembrano offrire a questo riguardo 
sufficienti garanzie. 
Eppure non si è che all’inizio. Considerando la più recente produzione legislativa, è 
difficile negare infatti che oggi sia in atto una radicata tendenza alla “privatizzazione” 
(almeno soggettiva) della giustizia civile 
(3)
. La l. 22 luglio 1997, n. 276, recante 
“Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente: nomina di giudici onorari 
aggregati e istituzione delle sezioni stralcio nei tribunali ordinari”, ha operato una scelta, 
successivamente confermata da ulteriori provvedimenti normativi, di cooptazione di 
soggetti esterni all’amministrazione giudiziaria, della quale si parlava più sopra. 
Dispone l’art. 1, 1° comma, che tutti i “procedimenti civili pendenti davanti al tribunale 
alla data del 30 aprile 1995, esclusi quelli già assunti in decisione”, saranno decisi da 
“giudici onorari aggregati nel numero di mille”, che sono individuati (2° comma) fra “gli 
avvocati, anche se a riposo e i magistrati a riposo; gli avvocati e i procuratori dello Stato a 
riposo; i professori ordinari e i ricercatori universitari confermati in materie giuridiche”. I 
procedimenti pendenti (art. 11) sono assegnati alle “sezioni stralcio” istituite presso ogni 
tribunale e formate “da un magistrato che la presiede e da almeno due giudici onorari 
aggregati”. 
Il decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, “Norme in materia di istituzione del 
giudice unico di primo grado”, nel sopprimere (art. 1) l’ufficio del pretore e ripartire quindi 
le competenze giudiziarie di primo grado fra il giudice di pace ed il tribunale, dispone 
addirittura (art. 8) che al “tribunale ordinario possono essere addetti giudici onorari”, a 
condizione che si tratti di cittadini italiani, senza precedenti penali, laureati in 
giurisprudenza e di età compresa fra i venticinque e sessantanove anni. 
Dapprima dunque, la magistratura onoraria, con la legge n. 276 del 1997, rimane 
confinata all’interno delle costituende sezioni stralcio, dove è appena il caso di notare che i 
giudici aggregati rappresentano la maggior parte dei magistrati ad esse addetti, quando forse 
                                                          
3
 VACCÀ C., La giustizia non togata. Alle radici della composizione dei conflitti fra conciliazione, 
arbitrato e giurisdizioni speciali, Marinotti, 1998, pagg. 189 ss. 
sarebbe stato opportuno assicurare la maggioranza ai colleghi togati; in un secondo tempo, 
con il decreto legislativo n. 51 del 1998, il ricorso ai magistrati onorari arriva fino al punto 
di impiegarli stabilmente nelle sezioni ordinarie dei tribunali, il che lascia perplessi. 
Questa escalation, di cui le norme citate sono testimonianza, dà luogo a veri e propri 
problemi di legittimità costituzionale. Non si è di fronte ad un rimedio straordinario che 
consenta un apporto di energie e attività di giudici onorari per far fronte ad un accumulo di 
arretrato di cause civili, ma sempre più ad un reclutamento parallelo di magistrati, al di fuori 
del concorso previsto dall’art. 106 della Costituzione 
(4)
. 
Non minori questioni di legittimità costituzionale solleva quell’altra via di fuga dalla 
giurisdizione civile dello Stato cui pure si è accennato: cioè l’arbitrato rituale 
(5)
. Quest’ultimo 
costituisce la forma principe di “giustizia privata” alternativa a quella prestata dai giudici 
della Repubblica. I vantaggi di questa giustizia privata, come osserva Chiarloni
 (6)
, non 
solo per gli utenti, ma anche per gli specialisti a vario titolo coinvolti, sono noti ed in parte 
giustificano gli entusiasmi della dottrina che se ne occupa, rendendosi talvolta responsabile di 
qualche forzatura, come è avvenuto ad esempio in sede di interpretazione della penultima 
legge di riforma (il riferimento è soprattutto alle polemiche relative all’efficacia da attribuire 
al lodo in pendenza del termine annuale per il deposito). 
Con riguardo agli utenti, non si tratta soltanto del dono prezioso consistente nella 
velocità della procedura con cui si perviene alla definizione del contenzioso (si ricordi che, 
secondo l’art. 820 c.p.c., gli arbitri debbono pronunciare il lodo nel termine di centottanta 
giorni). Si tratta anche della maggiore capacità di questo modello processuale di favorire 
conclusioni non traumatiche, che vedano gli arbitri impegnati a costruire soluzioni 
accettabili da tutte le parti. Si tratta, almeno in astratto, della maggiore facilità, rispetto alla 
magistratura togata, di avvalersi in ogni singolo processo di giudici in possesso delle 
cognizioni di varia natura, utili a risolvere controversie variamente complicate. Ancora, si 
tratta della maggiore accettabilità di giudici scelti dalle parti nelle controversie nascenti da 
contratto, soprattutto nell’ambito del commercio internazionale, dove ben si capisce la 
ritrosia di ciascun contraente a farsi giudicare dalla giurisdizione dell’altro. 
Nessuna meraviglia dunque che nel nostro Paese esistano numerose manifestazioni di 
                                                          
4
 L’allarme, in questa direzione, era già stato suonato dalla rivista La Magistratura, 1996, n. 1-2 - 
gennaio-marzo/aprile-giugno, pagg. 10 ss. 
5
 Va precisato che, in questa dissertazione, la nozione processualcivilistica e la disciplina analitica 
(ovvero quella di cui agli artt. 806 ss. c.p.c.) dell’arbitrato rituale, sono date per scontate. Singole norme 
verranno citate e studiate solo in quanto siano significative al fine della discussione sui profili di 
illegittimità dell’istituto. 
6
 CHIARLONI S., Accesso alla giustizia e uscita dalla giustizia, testo italiano della relazione al convegno 
su “Les cultures judiciaires en Europe” tenutosi a Lilla il 9 e 10 dicembre 1994, in Documenti Giustizia, 
1995, n. 1-2 - gennaio-febbraio, c. 23 ss. 
“una grande voglia di arbitrato”: è attiva una associazione prestigiosa, l’Associazione 
Italiana per l’Arbitrato (A.I.A.), nata per promuoverne lo studio; inoltre grazie all’esistenza 
di riviste specializzate, è particolarmente ricca l’elaborazione scientifica sui numerosi 
problemi che nascono in relazione alla disciplina; si vanno diffondendo scuole post 
universitarie per la formazione di specifiche competenze. Ma soprattutto, l’importanza e 
l’attenzione che quest’istituto ha via via assunto in Italia, sono ben più concretamente 
testimoniate dalla recente legge 5 gennaio 1994, n. 25 (“Nuove disposizioni in materia di 
arbitrato e disciplina dell’arbitrato internazionale”), la quale ha ridisegnato la disciplina 
della materia, apportando le modifiche istituzionali necessarie per dare maggiore impulso 
alla pratica arbitrale nel nostro Paese, con ciò suscitando però nuovi e vecchi dubbi sulla 
legittimità dell’arbitrato stesso. 
Esistono infatti fattori problematici, che minano nel profondo il bell’edificio e rischiano 
prima o poi di danneggiarlo, se non si corre ai ripari. Si sospetta la violazione da parte della 
disciplina dell’istituto in parola, di precise norme costituzionali: in primo luogo, quella che 
riserva l’attività giurisdizionale ai giudici dello Stato (art. 102, 1° comma Cost.) e quella 
fondamentale che garantisce l’azione civile (art. 24, 1° comma Cost.); in secondo luogo, 
quelle che stabiliscono l’uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge (art. 3, 1° comma 
Cost.) ovvero il principio di inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del 
procedimento (art. 24, 2° comma Cost.); ed infine quelle sull’imparzialità, 
sull’indipendenza, sull’idoneità, sulla precostituzione nonché sull’ordinarietà del giudice 
(artt. 25, 1° comma e 101 ss. Cost.). Tali questioni non sono state finora sufficientemente 
approfondite, nonostante sia addirittura avvenuto che la novella del 1994 abbia travolto gran 
parte degli elementi sulla base dei quali la Corte costituzionale aveva difeso l’arbitrato 
rituale da pesanti accuse di incostituzionalità, in specie nella sua sentenza del 12 febbraio 
1963, n. 2. 
In termini molto sintetici, semplificati e tanto per incominciare limitatamente all’art. 
102 Cost., il problema può rappresentarsi attraverso due interrogativi. 
Primo: possono i singoli soggetti di diritto comporre le proprie controversie mediante il 
ricorso ad un giudizio privato, quando espressamente la Costituzione (art. 102, 1° comma) 
vuole che la funzione giurisdizionale sia riservata ai magistrati ordinari, istituiti e regolati 
dalle norme sull’ordinamento giudiziario? A questo proposito, occorre rispondere subito che 
nessuno è costretto a rivolgersi alle pubbliche magistrature per la definizione di qualunque 
lite; non è questo il significato della riserva di cui all’articolo 102 della Costituzione, come 
ha inequivocabilmente sancito anche la Consulta (v. sent. n. 2 del 1963): tale norma non 
vieta “ad ogni soggetto giuridico di svolgere la propria autonomia per la soluzione delle 
controversie di suo interesse e di ricorrere ad un mezzo, come quello dell’arbitrato, che è 
legittimato da un regolamento del diritto di azione valido nel limite in cui su questo diritto la 
volontà singola opera efficacemente”. 
Nel corso dei capitoli che seguiranno, si cercherà di capire cosa ciò significhi e 
naturalmente quale sia allora il contenuto della riserva di giurisdizione di cui al più volte 
menzionato articolo 102 della Costituzione, esponendo argomentazioni decisamente non 
scontate. 
Ma si consideri ora il secondo degli interrogativi illustrati. Posto che vi è cittadinanza, 
in un ordinamento giuridico come il nostro, per un istituto di giustizia privata qual è 
l’arbitrato, ci si chiede: quali limiti di efficacia dovrà avere questo giudizio privato? La 
giurisdizione è giudizio, autorità, potere, sovranità: è, in primissima approssimazione può 
dirsi questo, l’ordinamento giuridico che si impone ai privati nel caso specifico; l’arbitrato 
invece è giudizio che nasce dalla volontà dei soggetti che l’hanno preferito ed instaurato, 
senza altra forza che questa loro volontà e dunque senza potere, autorità, supremazia. 
Certo, lo scopo pratico perseguito dalle parti nel devolvere le controversie agli arbitri, è 
quello stesso che esse avrebbero potuto e non hanno voluto raggiungere agendo davanti al 
giudice statale (cioè esattamente la composizione, la risoluzione delle liti), ma il nostro 
problema consiste adesso nello stabilire se la giustizia privata arbitrale e quella statale 
possano essere interamente fungibili, completamente sovrapponibili o se invece, vista la 
diversa matrice di entrambe, gli effetti dell’una debbano radicalmente essere differenti da 
quelli dell’altra. Proseguendo su questa linea di ragionamento, si dovrà capire se il 
legislatore ordinario possa e abbia in pratica voluto equiparare le pronunzie arbitrali alle 
sentenze emesse dagli organi giurisdizionali, come molti sostengono, attribuendo così a 
comuni e privati cittadini (gli arbitri, appunto) null’altro che la funzione di tutela dei diritti 
soggettivi. 
Nel far tutto questo occorrerà analizzare con particolare attenzione i due atti tipici, la 
sentenza ed il lodo, che concludono rispettivamente il procedimento giurisdizionale togato 
la prima, quello arbitrale il secondo. 
Va insomma affermato, come autorevolmente sostenuto da Montesano 
(7)
 fra gli altri, che il 
sospetto di incostituzionalità dell’arbitrato, in ragione delle norme che riservano l’esercizio 
della giurisdizione a magistrature togate (artt. 102 e 103 della Costituzione) può sorgere 
solo in riguardo alla equiparazione di tutti gli effetti, o anche di alcuni effetti, del lodo 
arbitrale a quelli della sentenza. La stessa Corte costituzionale, nella medesima pronuncia 
del 1963, ha stabilito che il momento in cui l’ordinamento legale dell’arbitrato può ledere 
l’art. 102 Cost., è unicamente quello in cui si voglia far acquistare al lodo l’efficacia della 
                                                          
7
 MONTESANO L., Magistrature - ordinarie e speciali - e arbitri nella giustizia civile secondo la 
Costituzione, in Rivista di diritto processuale, 1996, pagg. 645 ss. 
sentenza. E a questo punto la Consulta salvava l’istituto da ogni dubbio di incostituzionalità, 
in quanto rilevava che “quando la parte vuole che il lodo assuma la forza della sentenza, è il 
magistrato ordinario che provvede: è lui infatti che riveste di imperatività il lodo”. In ultima 
analisi dunque, era pur sempre lo Stato, attraverso un suo organo, a conferire all’atto 
privato-lodo il rango di sentenza. Da allora però, la disciplina dell’istituto ha subito 
profonde innovazioni, fino alla celeberrima legge n. 25 del 1994, alla luce della quale tutta 
la questione della legittimità dell’arbitrato deve essere ripensata. E’ utile capire fin d’ora 
perché, ripercorrendo brevemente le tappe di quest’evoluzione legislativa, di cui non poco si 
tratterà nei prossimi capitoli 
(8)
. 
La prima legge di riforma dell’arbitrato fu la l. 9 febbraio 1983, n. 28. Prima di allora, 
esisteva nei confronti dell’istituto l’atteggiamento di maggior ritrosia, più diffidente e quasi 
di gelosa difesa dei giudici statali, che aveva portato a concepirlo come un iter e giudizio 
che acquistava giuridica rilevanza ed utilità solo se ed in quanto lo Stato lo avesse fatto suo, 
se ne fosse appropriato per così dire, incorporandolo in un provvedimento dei propri 
magistrati: la decisione arbitrale doveva necessariamente ottenere dal pretore un decreto c.d. 
di esecutività, che in realtà era qualcosa di ben più pregnante che una semplice attribuzione 
di idoneità a fondare l'esecuzione forzata, poiché solo con quel decreto la decisone arbitrale 
sarebbe entrata nel mondo del diritto e vi sarebbe entrata come “sentenza”. Insomma il lodo 
non aveva alcun valore prima dell’exequatur pretorile. 
Grazie alla legge del 1983, l’atteggiamento di si è detto mutò radicalmente, divenendo 
più aperto: il legislatore riconobbe realtà e valore giuridico alla pronuncia degli arbitri in sé 
e per sé (v. art. 823 ult. comma c.p.c.: “il lodo ha efficacia vincolante tra le parti dalla data 
della sua ultima sottoscrizione”), senza pretendere di conferire il crisma della giuridicità con 
atto di giudice e restrinse la necessità di un intervento di quest’ultimo (nella nostra 
esperienza, tramite il decreto pretorile) alla sola ipotesi in cui si volesse propriamente fare 
acquistare al lodo la qualità di titolo esecutivo. 
Ma era ancora il decreto pretorile, e soltanto esso, a permettere altresì alla pronuncia 
degli arbitri di acquisire l’efficacia di sentenza, come appare chiaro dalla lettera dell’art. 
825, 5° comma c.p.c. ex novella 1983: “il decreto del pretore conferisce al lodo efficacia di 
sentenza”. 
L’ultima legge di riforma, la legge 5 gennaio 1994, n. 25, fra le moltissime innovazioni, 
ha eliminato il suddetto 5° comma dell’art. 825 c.p.c., mantenendo invariato tuttavia il 
disposto secondo cui la pronuncia degli arbitri vincola le parti fra loro fin dalla data della 
sua ultima sottoscrizione. 
                                                          
8
 V. per una veloce ed efficace panoramica sull’argomento, LA CHINA S., L’arbitrato, il sistema e 
l’esperienza, Giuffré, 1995, pagg. 10 ss. 
Si ripropone così un quesito d’importanza capitale, già sorto a proposito degli effetti da 
attribuire al lodo prima dell’omologazione all’indomani della riforma del 1983: di che 
natura è tale efficacia vincolante? Il complesso delle modificazioni legislative del 1994, ma 
in particolare proprio la eliminazione del vecchio 5° comma art. 825 c.p.c., hanno fatto 
propendere la maggioranza degli Autori per un’efficacia di sentenza del lodo fin 
dall’inizio 
(9)
; in altre parole il legislatore avrebbe definitivamente abbandonato l’idea che il 
lodo sia meno che sentenza e dunque non vi sarebbe alcuna necessità di un ulteriore 
provvedimento del giudice per fargli acquisire un tale rango. Bisogna sottolineare che 
quanto appena detto è materia di discussione in dottrina; tuttavia non si può fare a meno di 
notare come queste conclusioni disattendano in pieno proprio le parole con cui la Consulta 
si pronunciò in senso favorevole all’arbitrato e che sono state ricordate più sopra. 
L’arbitrato è divenuto illegittimo? E’ presto per affermarlo: certo la sua “difesa” è ora più 
difficile, ma, si vedrà, non impossibile. 
 
 
 
                                                          
9
 V., tanto per citare qualche esempio, RICCI E. F., L’“efficacia vincolante” del lodo arbitrale dopo la 
legge n. 25 del 1994, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1994, pagg. 817 ss.: 
“Innanzitutto va sottolineato che la nuova disciplina elimina l’ostacolo testuale, contro il quale la tesi 
della equiparazione tra iniziale efficacia del lodo e efficacia della sentenza sembrava urtare in 
precedenza. Mi riferisco alla già ricordata eliminazione della norma (art. 825, 5° comma c.p.c., nella 
versione risultante dalla novella del 1983), in virtù della quale era espressamente conferita efficacia di 
sentenza al lodo reso esecutivo dal pretore.”; v. nella medesima direzione MONTESANO L., “Privato” 
e “pubblico” nell’efficacia e nell’esecutorietà del lodo arbitrale, in Rivista dell’arbitrato, Giuffré, 1998, 
pagg. 8 ss.; v. infine, GHIRGA M. F., La Legge 5 gennaio 1994, n. 25. Nuova disciplina dell’arbitrato, 
ne Le nuove leggi civili commentate, 1995, pagg. 524 ss.