7
La presenza delle Authority e l’entità dei poteri dalle stesse
esercitati ha finito per coinvolgere in via diretta anche il ruolo del
giudice amministrativo, quest’ultimo, chiamato a giudicare sulla
legittimità degli atti assunti dalle stesse, si è trovato a dover
interpretare un fenomeno nuovo, non coerentemente delineato nelle
varie leggi istitutive delle singole Authority, ma ciononostante
centrale nella vita dello stato. Gli interessi e i diritti protetti da
questi soggetti della nuova amministrazione, infatti, necessitano un
prudente apprezzamento e una cauta analisi, ciò unito alla
formazione tradizionale del giurista italiano ha fatto si che la
prospettiva di partenza del giudice amministrativo, fosse rivolta non
alla enfatizzazione delle differenze bensì alla minimizzazione delle
stesse fino a considerare le Authority non diversamente da una
qualsiasi altra amministrazione dello stato.
Questo lavoro si propone lo scopo di analizzare il fenomeno legato
alle Autorità Amministrative indipendenti partendo dalle esigenze
che hanno portato alla loro istituzione prima all’estero, poi in Italia,
l’attenzione si sposterà poi sul giudice, sugli strumenti che lo stesso
ha per relazionarsi a tali soggetti e alle posizioni che lo stesso
assume concretamente quando si trova a sindacare gli atti emanate
dalle stesse.
I mezzi con cui è stata svolta la ricerca hanno trovato quale punto di
8
partenza in primo luogo le voci enciclopediche e gli scritti di diritto
comparato per valutare le analogie e le differenze fra il modello
americano, che ha ispirato la nascita di tali soggetti, e quello
europeo prima e italiano poi, l’attenzione poi si è spostata sulle
norme di diritto positivo, avendo riguardo tanto ai poteri esercitati
quanto alla disciplina processuale, infine si è cercato un riscontro
nella giurisprudenza amministrativa al fine di determinare il
concreto approccio che ha l’organo giurisdizionale con gli atti
emanati dalle Authority. Il leit motiv che accompagna tutta la
trattazione è indubbiamente quello dell’indipendenza, lo stesso
emergerà costantemente durante tutta l’analisi ma con particolare
vigore nel momento stesso in cui l’attenzione verrà posta in
particolare sui poteri esercitati dalle Amministrazioni indipendenti,
in ogni caso le posizioni di dottrina analizzate troveranno come
punto focale proprio la più o meno intensa indipendenza dal
governo centrale quale tratto distintivo e, nel contempo, ragion
d’essere delle stesse.
È il caso di precisare, onde evitare equivoci, che si useranno
indistintamente i termini Authority, Amministrazioni indipendenti o
Autorità Amministrative indipendenti per riferirsi al medesimo
fenomeno.
9
CAPITOLO I
LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI
NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO
1. Genesi ed evoluzione storica delle Autorità
Indipendenti: Le “Indipendent Agencies” come
risposta ad un vuoto di garanzie.
Nel passato recente il modello delle Amministrazioni indipendenti
1
ha conosciuto nel continente europeo una diffusione
impressionante, sviluppandosi ovunque come la risposta dei vari
ordinamenti all’emergere di nuovi ambiti socio-economici privi di
idonee garanzie e di efficienti mezzi di tutela. La protezione di
interessi diffusi o collettivi su cui incombe lo spettro di
manipolazioni e asservimento da parte dei “poteri forti”
2
è dunque
1
NICCOLAI. S., I poteri garanti della Costituzione e le autorità indipendenti, Pisa 1996;
PASSARO, M., Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996; MERUSI, F., Considerazioni
generali sulle amministrazioni indipendenti, in Mercati e amministrazioni indipendenti a cura
di BASSI, F., E MERUSI, F., Milano, 1993, 151 e ss; CERULLI-IRELLI, V., Premesse
problematiche allo studio delle amministrazioni indipendenti, in Mercati e amministrazioni
indipendenti a cura di BASSI, F., E MERUSI, F., Milano, 1993 1 e ss.
2
SCHMITT C., L’epoca delle neutralizzazioni e delle depoliticizzazioni in Le categorie del
Politico, Bologna 1972; GNETTI, G., La divisione dei poteri, Milano 1994; MANETTI, M.,
Poteri neutrali e Costituzione, Milano 1994
10
l’elemento scatenante che ha dato il via alla proliferazione di questo
modello organizzativo. La gamma di posizioni protette è quantomai
ampia e parte dagli utenti di servizi pubblici, passando per quelle
dei produttori e consumatori verso le concentrazioni
monopolistiche, fino ai delicati equilibri fra risparmiatori e società
quotate in borsa, ovvero fra opinione pubblica e mass-media.
Nell’esperienza giuridica americana, che come vedremo ha visto il
realizzarsi della prima forma di tale modello amministrativo, ci si
riferisce a tali enti col termine Agency, spesso coniugato col termine
Regulation
3
. Infatti per Regulation, nel suo senso tecnico-
specisfico, si intende, secondo la definizione del Selznik, “il
controllo prolungato e focalizzato, esercitato da una Agency
pubblica, su attività alle quali una comunità attribuisce rilevanza
sociale”. Il soggetto pubblico Agency realizza, dunque, una forma di
intervento in settori in cui vengono in rilievo i risvolti sociali delle
attività controllate; tale intervento non coinvolge però la gestione
diretta di tali attività, ma è limitato al perseguimento di determinati
obiettivi mediante la statuizione e l’applicazione di regole di
condotta attraverso le quali lo Stato garantisce un equilibrio
giuridico socialmente accettabile in settori sensibili. Prevale
3
CASSESEE, S., Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in CASSESE, S.,
FRANCHINI,, C., (a cura di) I garanti delle regole, le autorità indipendenti, Bologna 1996, p.
219.
11
conseguentemente lo strumento partecipativo, che vede il
dissolvimento sullo sfondo del momento sanzionatorio, sostituito
sovente da quello incentivante o premiante
4
.
Il fenomeno, quindi, si sviluppa quale risposta alle teorie
neoliberiste dominanti negli Stati uniti e lo si può descrivere come
un movimento di “internalizzazzione” di tali attività, per cui lo stato
da “guardiano notturno” appronta strutture adeguate alle istanze
sociali, che si erano mostrate preponderanti in seguito allo sviluppo
selvaggio e del tutto libero dell’economia di mercato.
Se la Regulation è il modus operandi delle Agencies, il tratto
caratterizzante è rinvenibile nell’indipendenza, che si è rivelata
connaturata alla loro stessa ragion d’essere e si è concretata in
forme di autonomia qualificata nei confronti del potere esecutivo e
dei soggetti privati operanti nei settori interessati. Tale autonomia, a
sua volta, si è riflessa nei procedimenti di nomina degli organi
direttivi sganciati da collegamenti diretti o surrettizi al governo
5
e
invece collegati in modo più o meno mediato ad una scelta
parlamentare, nella temporaneità degli incarichi e nelle regole
4
GIANI, L., Il modello delle amministrazioni indipendenti tra regolazione e tutela dei diritti
economici e sociali in I nuovi modelli di amministrazione pubblica: problemi e prospettive,
seminario organizzato dal Cenform, Roma 20 febbraio 1997.
5
D’ALBERTI, M., voce Autorità Indipendenti (dir amm.) in Enciclopedia Giuridica Treccani
Vol. che richiama fra gli altri: LANDIS, J., The Administrative Process, New Haven 1938;
CUSHMAN, R., E., The Indipendent Regulatory Commissions, New York, 1941; BERNSTEIN, M.
H., Regulating Business by Indipendent Commission, Princeton, N J, 1955; MC CRAW, T. K.,
Prophets of Regulation, Cambridge-Mass., 1984.
12
severe sulle incompatibilità e sui conflitti di interesse.
Il primo modello di autorità indipendente che possiamo rinvenire
nell’evoluzione storica del diritto amministrativo è stato, dunque,
quello delle “Indipendent Agencies” statunitensi
6
, che costituiscono
l’archetipo delle autorità amministrative indipendenti europee ed
italiane. L’anno a cui può farsi risalire l’inizio di tale fenomeno è il
1887, quando viene istituita la “Intestate Commerce Commission”
in un primo momento come ufficio tecnico del “Department of
Interior” e dal 1889 in poi come struttura del tutto indipendente.
Nata su pressione di imprenditori agricoli e piccoli commercianti,
tale commissione ha come compito la regolazione delle tariffe e la
protezione contro gli abusi monopolistici delle compagnie
ferroviarie; era fra l’altro anche dotata di non indifferenti poteri
paragiurisdizionali e regolamentari, oltre, ovviamente, a quelli
amministrativi in senso stretto. Col passare dei decenni altre
istituzioni pubbliche analoghe si affiancarono a tale prima
embrionale autorità indipendente: nel 1914 venne istituita la
“Federal Trade Commission”, nel 1927 la “Federal Radio
Commission” e, a partire dagli anni ’40 del XX secolo, il fenomeno
si è fatto sempre più diffuso, con l’istituzione della “Securities and
6
MANETTI, M., Voce Autorità Indipdenti (dir cost) in Enciclopedia Giuridica Treccani, 1997
Vol. IV.
13
Exchange Commission”, che ha il compito di vigilare sulle società
quotate in borsa e della “Nuclear Regulatory Commission”, che
vigila sullo sviluppo dell’energia nucleare. I poteri effettivamente
esercitati da tali autorità sono stati più o meno incisivi a seconda del
momento storico-economico , dopo una partenza cauta e in sordina
fino alla fine dell’800, l’esplodere della corruzione nella classe
politica americana durante i primi anni del ‘900 ha aumentato il
desiderio di purificazione della classe dirigente ed ha visto come
strumento privilegiato d’azione proprio l’incremento di poteri delle
“indipendent agencies”. Conseguentemente è stata enfatizzata
l’indipendenza dei vertici dalla presidenza degli Stati Uniti, la
nomina è diventata sempre più di competenza del congresso a
seguito di intese “bipartisan”
7
. Tale modalità di nomina appariva
l’unica adeguata al modello istituzionale adottato, è risaputo infatti
che l’ordinamento statunitense nella sua componente burocratica e
amministrativa in senso lato, è caratterizzato dallo “spoil system”
per cui i pubblici uffici, facenti capo all’amministrazione centrale,
subiscono un azzeramento pressoché totale ogni volta che il
meccanismo dell’alternanza porta al potere il presidente dell’uno o
dell’altro partito secondo la logica del “the winner takes it all”, ciò
7
Stante il sistema politico-istituzionale americano in cui solo due partiti si fronteggiano nelle
competizioni elettorali tale soluzione appare la più adeguata onde evitare all’insediamento di
un nuovo governo una situazione di conflitto istituzionale fra organi amministrativi. MANETTI,
M., Voce Autorità Indipdenti (dir cost) in Enciclopedia Giuridica Treccani, 1997 Vol. IV.
14
pone un ostacolo insormontabile alla formazione di un apparato
burocratico professionale ed imparziale, anzi tale meccanismo è del
tutto inidoneo al perseguimento di un tale scopo. In linea generale
l’affermarsi di politiche marcatamente liberiste e di governi forti
8
tendono a ridurre il peso delle decisioni delle autorità indipendenti,
viceversa in periodi di crisi economica e morale emerge un maggior
interesse attorno alle “Commission”. E, dunque, in sintesi si può
affermare che, nella loro evoluzione nel modello statunitense, il
tratto peculiare di tali autorità è rinvenibile nella loro autonomia,
dal potere politico e dal governo da un lato, in un relativismo e in
una elasticità tale da consentire un adattamento pressoché
automatico ai momenti di crisi del sistema economico-istituzionale
dall’altro.
2. La trasposizione del modello americano in
Europa: l’esperienza inglese e francese
Il fenomeno delle Autorità amministrative indipendenti in Europa è
molto più recente, lo si può far risalire agli anni ‘70/80 del XX
secolo. I loro caratteri distintivi sono essenzialmente i medesimi di
8
CASSESEE, S., Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in CASSESE, S.,
FRANCHINI,, C., (a cura di) I garanti delle regole, le autorità indipendenti, Bologna 1996, p.
223.
15
quelle americane (protezione di interessi di individui o gruppi nei
confronti di poteri forti in determinati settori sensibili, ampia
autonomia dal governo e dai soggetti regolati, titolarità di potestà
amministrative, normative e quasi giurisdizionali), ma le analogie
finiscono qui. Il modello che si delinea nella realtà europea (con
l’eccezione del Regno Unito) si discosta da quello americano per tre
ordini di fattori: in primo luogo, mentre negli Stati Uniti le
commission vigilano e regolano su soggetti privati, nel vecchio
continente sono assoggettati al potere di controllo di tali entità
anche soggetti pubblici; in secondo luogo, mentre il fenomeno
americano è ben armonizzato con l’intero apparato organizzativo
della pubblica amministrazione. nel modello amministrativo
europeo, dominato dal sistema ministeriale, le autorità
amministrative indipendenti appaiono come elementi spuri e non
organicamente coordinati con gli altri rami dell’amministrazione; in
fine i poteri conferiti alle commission sono significativamente più
ampi di quelli attribuiti alle autorità indipendenti continentali.
Particolare attenzione merita il modello inglese
9
. Oltremanica,
infatti, esisteva già un seppur embrionale organo amministrativo
indipendente dotato di poteri quasi-giustiziali; si trattava del
9
D’ALBERTI, M., voce Autorità Indipendenti (dir amm.) in Enciclopedia Giuridica Treccani
Vol. che richiama fra gli altri: ROBSON, W.A., Justice and Administrative Law. A Study of the
British Constitution, London 1928; BALDWIN, R., MC CRUDDEN, C., regulation and Public
Law, London 1987.
16
“administrative tribunal”
10
, il cui tratto saliente risiedeva però nella
sostituzione al giudice nelle materie di competenza del “tribunal”
adito. A partire dal 1965 a tale organo si affiancò una serie di
autorità indipendenti chiaramente derivate dal modello americano
(è il caso della Monopolies adn Mergers Commission e della
Indipendent Broadcasting Authority). È chiaro che sia la struttura
amministrativa inglese che l’esperienza dei Tribunal favorirono
l’ingresso nel’ordinamento di tali nuove entità le quali, quindi,
come in nord America, ben si sono armonizzate con la struttura
organizzativa statale. Nell’universo normativo britannico sono
rinvenibili due categorie di Autorità indipendenti
11
: la prima
denominata “Quangos”, raccoglie tutti quei soggetti che, in ragione
delle particolari competenze tecnico-scientifiche, si configurino in
una posizione diversa dagli apparati ministeriali, all’interno di;
questo magma informe di “Quangos” si possono individuare
strutture molto simili a quelle che noi consideriamo Autorità
indipendenti in senso stretto, quale ad esempio la Indipendent
Broadcasting Authority (assimilabile al nostro Garante per le
10
D’ALBERTI, M., voce Autorità Indipendenti (dir amm.) in Enciclopedia Giuridica Treccani
Vol. che richiama fra gli altri: ROBBSON, W.A., Justice and Administrative Law. A Study of the
British constitution, London 1928; WRATH. R.E., - HUTCHESSON, P.G., Administrative
Tribunals, London 1973; Farmer J.A., Tribunals and Governements, London, 1974; BALBONI,
E., Amministrazione giustiziale, Padova 1974.
11
AMATO, G., Le autorità indipendenti nella costituzione economica in Regolazione e garanzia
del pluralismo – le autorità amministrative indipendenti (quaderni della rivista trimestrale di
diritto e procedura civile) Milano 1997.
17
comunicazioni). La seconda categoria, di più recente istituzione,
risponde all’esigenza di regolazione del mercato nel periodo subito
successivo alla privatizzazione delle imprese monopolistiche statali
e si inserisce, dunque, in un momento di transizione, in cui la
competizione fra privati non è ancora iniziata ma, d’altro canto, non
si può ricondurre la determinazione di tariffe e trattamenti minimi a
valutazioni del potere esecutivo, che facilmente potrebbe deviare a
fini elettoralistici le sue decisioni; in tal senso la determinazione
delle tariffe, in particolare, deve orientarsi alla stimolazione
dell’ingresso di nuovi soggetti nel segmento di mercato considerato,
al fine di creare la concorrenza in un settore precedentemente
dominato dal monopolio statale.
Il tratto distintivo dell’indipendenza oltremanica è inteso in modo
sensibilmente diverso rispetto a quanto avviene nell’Europa
continentale
12
, infatti l’indipenza delle Authority del Regno Unito è
legata alle peculiarità tipiche della forma di governo adottata nel
Paese; in conseguenza di ciò la nomina è sempre affidata al
governo, mentre il Parlamento esercita poteri di vigilanza su
qualsiasi corpo pubblico, Authority comprese, per mezzo delle
commissioni parlamentari.
A causa delle peculiarità dell’ordinamento giuridico francese, in
12
D’ALBERTI, M., voce Autorità Indipendenti (dir amm.) in Enciclopedia Giuridica Treccani
Vol. IV.
18
questo stato si è sviluppato un modello differente di Autorità
amministrative indipendenti
13
; il fulcro di tale diversa evoluzione è
riconducibile al mancato riconoscimento dell’autonomia in capo
all’apparato amministrativo. Per tale considerazione di rilievo
costituzionale diventa alquanto difficile riconoscere poteri
autoritativi alle diverse articolazioni della pubblica amministrazione
francese e, di riflesso, anche alle Autorità indipendenti di nuova
istituzione; la loro presenza viene giustificata immaginando un
nuovo modello di amministrazione fondato sulla persuasione e il
cui compito peculiare è far valere l’imparziale applicazione della
legge in luogo dell’attuazione degli indirizzi definiti dagli organi
rappresentativi. Si giustifica questo modello, in parte svincolato dal
vincolo di obbedienza gerarchica rispetto al Governo, sulla base
della teoria dei “secteurs sensibles”, vale a dire di quegli ambiti di
vita sociale in cui l’intervento dello Stato non può essere
totalizzante e invasivo, ma deve limitarsi alla protezione del
cittadino dalle minacce tanto del potere politico quanto dei poteri
13
D’ALBERTI, M., voce Autorità Indipendenti (dir amm.) in Enciclopedia Giuridica Treccani
Vol. che richiama fra gli altri: GAZIER, F., - CANNAC, Y., Etude sur les autorités
indépendantes, in Etudes et Documents du Conseil d’Etat, n 35, 1983-1984, 13 ss.; SABOURI.
P., Les autorités indépendantes : una catégorie nouvelle, in A.J.D.A., 1983, 275 ss. ; AUTIN,
J.L., Les autorités indépendantes et la Constitution, in Revue Administrative, 1988. ; AUTIN ,
J.L., Du juge administratif aux autorités indipédantes : un autre mode de régulation, in Rev.
Dr. Publ., 1988, 1213 ss. ; GENTOT, M., Les autorités administratives indépendantes, Paris
1991. ; GUEDON, M.J., Les autorités administratives indépendantes, Paris, 1991.
19
privati
14
. L’enfasi posta oltr’alpe ai settori sensibili diventa il
catalizzatore sul continente europeo
15
di tutte quelle critiche che si
erano stratificate nei confronti dell’iperbruocratizzazzione e
dell’eccesso di regolamentazione della vita sociale e si trasforma,
così, in una sorta di slogan atto a compendiare le istanze di più
immediato sentore comune, che si trasfondono in una nuova
legislazione in cui la presenza pubblica si riduce in favore di organi
tecnici dalla poderosa forza innovativa e simbolica, in quanto
destinati a colmare risalenti lacune fra Stato e Società, sebbene non
sia rinvenibile, nei fatti, alcuna nota peculiare che riesca a sottrarle
alla tradizionale sistematica amministrativistica, che vede nella
“esecuzione della legge” il suo tratto caratteristico. La Francia però,
a differenza del Regno Unito, ha visto solo in tempi molto recenti
l’istituzione delle Autoritiés indépendantes
16
, tant’è che che la gran
parte di tali soggetti (il Conseil de la concurrence con funzioni
Antitrust, la Commission des opérations de borse con poetri simili a
quelli esercitati dalla Consob, la Commision nationale de
l’informatique et des libertés e la Commissiond’access aux
documents administratifs) sono entrati in funzione in seguito a
14
D’ALBERTI, M., voce Autorità Indipendenti (dir amm.) in Enciclopedia Giuridica Treccani
Vol. che richiama fra gli altri: COLLIARD-TIMSIT, F., (a cura di), Les autorités administratives
indépendantes, Paris, 1988.
15
Per un quadro comparativo in merito si tenga presente: MODERNE, F., Etude comparée, in
COLLIARD, C.A.-TIMSIT, G., Les autorités administratives indépendantes, Paris, 1988, 186 ss.
16
Peraltro è proprio alla dicitura francese che si rifà quella italiana di “Autorità indipendenti”.
20
riforme databili 1978; questo ha permesso una maggiore coerenza
del sistema e una maggiore ponderatezza delle procedure di
nomina, che seguono nella gran parte un medesimo iter in grado di
garantire l’indipendenza dal governo, dal momento che i vertici di
tali autorità sono nominati per mezzo di procedure che prevedono la
forte ingerenza del Parlamento oppure di alte corti, o anche di
organismi professionali. Sempre a garanzia dell’indipendenza, non
sono previste forme di subordinazione gerarchica o di
sottoposizione a direttive amministrative. I poteri dalle stesse
esercitati si esplicano in una serie di atti che vanno dalla
raccomandazione alla proposta, fino anche ad atti di natura
regolamentare o paragiurisdizionale
17
.
3. Un nuovo modo di intendere l’amministrazione:
Le Authority italiane fra Società e Costituzione.
L’istituzione delle Agenzie indipendenti alla fine del secolo scorso
negli Stati Uniti d’America, scaturita dall’esigenza di estendere
l’intervento pubblico per difendere interessi collettivi che
correvano seri rischi di compromissione, in quanto totalmente
devoluti alla gestione dei privati, colmava un vuoto di
17
Sebbene molto più blandi di quanto si possa verificare negli Stati Uniti. MANETTI, M., Voce
Autorità Indipdenti (dir cost) in Enciclopedia Giuridica Treccani, 1997 Vol. IV.
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