Amministrazione e controllo nella società a responsabilità limitata secondo la riforma del diritto societario

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diritto comune delle società di capitali e la disciplina delle società 
quotate e rischiando in tal modo di creare ulteriori disincentivi 
all'ingresso di imprese sui mercati regolamentati . 
Dopo l'entrata in vigore del decreto n.58, il governo dell'epoca mise 
mano a ciò di questo decreto avrebbe dovuto rappresentare un 
naturale completamento e cioè la riforma delle società di capitali, 
dove pur esistendo tipi formalmente codificati non corrispondevano 
discipline realmente differenziate, ed era necessario prendere atto 
che la  vera causa normativa sarebbe dovuta soffermarsi non tanto 
sulle dimensioni delle società, bensì sulla composizione del capitale 
sociale, attraverso forme di governo e forme di tutela dei terzi 
differenziate e specifiche al tipo di società prescelto. Considerata 
poi la particolare struttura produttiva italiana, basata su imprese di 
dimensioni piuttosto contenute rispetto alla media europea su una 
rigidità che sfocia in un eccesso di regolamentazione e su un 
sistema fortemente eterogeneo, per poter competere a livello 
comunitario era idonea l'introduzione di una maggiore autonomia 
statutaria, anche perché ridotti margini di flessibilità possono essere 
fonte di inefficienze. 
Una maggiore autonomia consente all'imprenditore di disegnare la 
forma organizzativa più adatta per l'esercizio dell'impresa, 
sopperendo in parte alla limitata concorrenza in Europa e spingendo 
lo stesso ad una maggiore competitività. 
Tali esigenze le troviamo perfettamente rispecchiate nella legge 
delega 3 ottobre 2001,n.366 , dove dai principi generali enunciati 
(art.2, 1) emergono gli obbiettivi di fondo: 
a) Favorire la crescita e la competitività delle imprese anche attraverso 
l'accesso ai mercati interni e internazionali dei capitali; 
b) Semplificare la disciplina delle società anche ampliando l'autonomia 
statutaria; 
c) Rendere i diversi modelli societari più aderenti alle esigenze 
economiche delle imprese. 
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Per quanto riguarda la crescita e la competitività, è sembrato necessario 
che anche il diritto societario contribuisse a ridurre i vincoli finanziari 
allo sviluppo delle imprese e facilitando l'ingresso ai mercati di 
qualunque natura. 
L'apertura ai mercati finanziari che consentiva l'espansione, era però 
condizionata all'accettazione di regole di trasparenza dei conti e di 
regole attributive di poteri di controllo a favore dell'investitore esterno. 
Nella legge delega si può leggere un ampliamento degli strumenti di 
raccolta del risparmio delle s.p.a. e la rimozione del divieto di emissione 
e collocamento di titoli di debito da parte delle s.r.l.(art.3,comma 
2,punto g), delineando modelli di società "aperta". 
La semplificazione della disciplina societaria è stata attuata andando ad 
eliminare dei processi che in virtù delle esigenze delle imprese e del 
mercato concorrenziale non poteva non tenere conto degli interessi dei 
terzi. Semplificazione incidente soprattutto in istituti della s.r.l. come 
l'omologazione ,di cui viene eliminato il relativo giudizio, o come i 
procedimenti decisionali dove per alleggerire il sistema troppo legato 
alla disciplina delle s.p.a., le norme attribuiscono uno spazio più ampio 
all'autonomia statutaria, pur garantendo i diritti societari. 
Proprio l'autonomia statutaria persegue le esigenze sopra riportate di 
adeguare la disciplina dei tipi societari alle reali caratteristiche delle 
imprese  ma non in modo che gli imprenditori possano approfittarsene, 
infatti dove emergono gli interessi dei terzi l'autonomia privata cede alla 
disciplina legale e quindi forte autonomia per le s.r.l., mentre per le 
s.p.a., nella previsione di discipline differenziate, abbiamo una crescente 
imperatività a seconda che la società faccia o meno ricorso al mercato 
del capitale di rischio. 
Il terzo punto della legge delega disegna due tipi di società 
fondamentali, la s.r.l. e la s.p.a., degradando l'accomandita per azioni a 
"variante" delle s.p.a. 
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In realtà i modelli e sub-modelli sono più numerosi. 
La s.p.a. si articola in tre sub-modelli: 
1) Società per azioni quotata; 
2) Società per azioni aperta; 
3) Società per azioni chiusa. 
I criteri di differenziazione delle discipline applicabili consistono nella 
quotazione su un mercato regolamentato e nella definizione di ricorso al 
mercato di capitali. 
La s.r.l. pare caratterizzarsi e distinguersi in quanto modello proprio 
delle imprese a ristretta compagine sociale, ma anch'esso viene a 
configurarsi come tipo articolato in due sottotipi, la s.r.l. chiusa e la 
s.r.l. che fa ricorso indiretto al pubblico risparmio, essendo quest'ultima 
abilitata all'emissione di titoli di debito. 
Il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.6 applica tali principi 
riformando parti assai importanti del libro V del codice civile, più 
precisamente il provvedimento di riforma innova sia modificando sia 
aggiungendo. 
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2. Perché una S.r.l.? 
La relazione illustrativa al disegno di legge predisposto dalla 
Commissione Mirone , lamenta che, contro la stessa esplicita attesa del 
legislatore del 1942, la pratica abbia fatto registrare un notevole 
distacco fra schema legale e sua applicazione attraverso un ancora 
eccessivo ricorso al modello della società per azioni ed una parallela 
marginalizzazione del modello della società a responsabilità limitata, 
con la conseguente scarsa adozione dei tipi capitalistici da parte delle 
imprese di minori dimensioni, le quali continuano a ingombrare il 
terreno delle società di persone. 
La s.r.l. nata come società intermedia tra le s.p.a. e le società di persone, 
e caratterizzata dall'intuitu personae e dalla limitata responsabilità 
personale in realtà non è stata utilizzata per gli obiettivi prefissati in 
quanto la disciplina della società a responsabilità limitata fu modellata 
sulla disciplina delle società per azioni, così attribuendo all'istituto 
rigidità ed oneri eccessivi rispetto al modello economico di riferimento, 
soprattutto scoraggiando le imprese di minore dimensione ad adottare, in 
fase di iniziale sviluppo, la forma societaria "di capitale". 
Effettivamente il codice del 1942 nel disciplinare le s.r.l. e fortemente 
ispirato al modello delle s.p.a.. E ciò per quanto riguardava sia la tutela 
dei creditori, sia soprattutto nell'organizzazione societaria fondata sulla 
separazione fra qualità di socio e potere amministrativo, e sia circa il 
regime di circolazione della partecipazione sociale dove sulla 
trasferibilità inter vivos e mortis causa della quota era superfluo il 
consenso dei soci o della società ai fini del trasferimento (artt. 2484 ss.). 
Tali soluzioni che fecero coniare per la s.r.l. l'epiteto di "piccola società 
per azioni senza azioni", trovano riscontro nella giurisprudenza, 
caratterizzata nei suoi dati da una sostanziale indistinzione tra s.p.a. e 
s.r.l.. 
La riforma prevede, fermo l'idea di una complessiva valorizzazione 
dell'autonomia statutaria capace di adattare il modello alle esigenze 
 6
dell'imprenditore, un tipo s.r.l. regolato in maniera organica e autonoma 
e non più mediante la tecnica del rinvio che era stata adottata dalla 
disciplina previgente, caratterizzato dall'ampio spazio all'autonomia 
privata , dalla libertà delle forme organizzative e per la centralità della 
persona del socio. 
Tale previsione, auspicata dalla relazione Mirone, consente l'adozione 
del tipo s.r.l. non solo da parte delle vecchie stesse s.r.l., ma anche da 
S.p.A., cosiddette "chiuse", non intenzionate ad aprire il capitale a 
sociale a soci investitori esterni, e da società di persone. 
Con la nuova normativa, come andrò a mostrare, la s.r.l. si colloca al 
confine tra società di persone e società per azioni non quotate, ed 
appare il modello più congeniale all'esercizio e allo sviluppo delle 
imprese medie e piccole. Nella legge delega 3 ottobre 2001, n.366 
all'articolo 3 troviamo i principi generali della riforma della società a 
responsabilità limitata, dove pare rispecchiare l'esigenza emersa in sede 
di Commissione di adeguare il diritto societario alle strutture vigenti in 
altri Paesi europei e in linea con le direttive comunitarie degli ultimi 
anni. 
Possiamo quindi riassumere i principi in : 
a) Prevedere un autonomo ed organico complesso di norme anche 
suppletive, modellato sulla rilevanza centrale del socio e dei rapporti 
contrattuali tra soci(art. 3, co. 1, lett. a) 
La s.r.l. finalmente ottiene una disciplina autonoma e non più appoggiata 
su quella delle società per azioni, individuando nel socio la figura 
preponderante, e non più il capitale. 
La dottrina da tempo si è soffermata sull'importanza del diritto 
suppletivo. Simile importanza da un lato si collega alla sua funzione 
anticipatrice della presumibile volontà delle parti, cioè consente un 
desiderabile risparmio nelle spese generate dalla necessità di elaborare 
determinate soluzioni al livello di clausole contrattuali; dall'altro si 
connette alla funzione di orientare l'azione dei privati alla stregua dei 
valori propri dell'ordinamento giuridico. 
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b) Prevedere un'ampia autonomia statutaria(art. 3, co. 1, lett. b) 
La legge fa ora riferimento all'atto costitutivo inteso come "contratto che 
disciplina i rapporti tra soci". Il nuovo art.223 disp.att. c.c. prevede 
l'adeguamento dello statuto alla nuova disciplina entro il 1° gennaio 
2004, mancando questo è inevitabile la paralisi dell'attività sociale. 
La previgente normativa disciplinava in modo puntuale la vita sociale 
rendendo quasi superflua la redazione di uno statuto. Anche nel silenzio 
infatti era facile individuare le norme di funzionamento. L'ampia 
autonomia concessa invece dal legislatore della riforma conduce da un 
lato a ritenere centrale l'atto costitutivo e dall'altro a rendere 
indispensabile una puntuale regolamentazione dell'attività sociale, per 
consentire ai soci di creare un "vestito" idoneo alla loro impresa. 
Tale carattere negoziale dell'ampia autonomia viene però sminuito, come 
sostiene Giuseppe Zanarone, in forza di un più preciso e nel contempo 
più complesso progetto di politica legislativa che riguarda il ruolo 
dell'ordinamento nel sistema produttivo, interno e internazionale. Ma su 
questo mi soffermerò avanti. 
c) Prevedere la libertà di forme organizzative nel rispetto del 
principio di certezza nei rapporti con i terzi(art.3, comma 1 
lett.C) 
Il modello della società a responsabilità limitata è pensato dal legislatore 
per imprese piccole, a bassa compagine sociale e che non intendono 
accedere al mercato dei capitali, cosicché possano beneficiare di una 
struttura elastica pur godendo della responsabilità limitata. 
Il legislatore quindi ha rivoluzionato la struttura amministrativa e 
decisionale della s.r.l. e parallelamente viene rivisto anche il ruolo 
dell'assemblea  e degli organi di controllo. 
In una parola, dunque, la stessa struttura della società è affidata alla 
determinazione dei soci medesimi, pur mantenendo un certo livello di 
trasparenza, rendendo conoscibili a terzi gli accordi gli accordi trasfusi 
nell'atto costitutivo, anche se il continuo richiamo nella legge delega alla 
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tutela dei terzi, nel leggere la legge delegata non ha avuto la stessa 
insistita risonanza.  
Fino all'entrata in vigore di questa legge la s.r.l. veniva considerata e 
disciplinata in modo residuale, e cioè alla stregua di una sorella minore 
della società per azioni, ma dal provvedimento di riforma vedremo come 
il legislatore è andato ben al di là di ciò che tutti si aspettavano, e cioè 
di una disciplina che affrancasse la società a responsabilità limitata dalla 
tutela della sorella maggiore, perché ha collocato la s.r.l. al centro 
dell'intero sistema societario come modello base dell'esercizio collettivo 
e individuale dell'impresa. Tutto ciò viene confermato dalle notevoli 
innovazioni che vengono attribuite a questo modello societario, che oltre 
alle sopraccitate(autonomia statutaria, libertà di forme organizzative, 
ecc.) troviamo: la personalizzazione della società a responsabilità 
limitata, come valorizzazione del ruolo della persona del socio nella vita 
della società; la scomparsa dell'indefettibile tricotomia degli organi 
sociali, propria delle società per azioni; la creazione di un tipo di società 
che ridimensiona la più classica delle distinzioni dottrinali che sogliono 
farsi per meglio inquadrare gli esistenti tipi legali di società, riformando 
in maniera radicale il comparto che più di ogni altro ha segnato finora 
l'appartenenza dei tipi sociali ad una di tali categorie e ne ha 
determinato il conseguente inquadramento, qual' è, come vedremo, 
quello dell'organizzazione interna. 
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CAPITOLO  I 
 
AUTONOMIA STATUTARIA 
 
 
1. Ambiti dell'autonomia 
 
Rispettando la legge delega 3 ottobre 2001, n.366 (art. 3, comma 1, 
punto b) che prevedeva nei principi generali ispiratori della s.r.l. "un 
ampia autonomia statutaria", ai soci è infatti concessa la libertà di 
scegliere fra i modelli organizzativi alquanto diversi tra loro e di 
ritagliarsi l'assetto più confacente alle loro esigenze, con una 
significativa riduzione di vincoli imposti da norme inderogabili. 
Gli spazi concessi dal legislatore ai soci pongono però  problemi 
interpretativi circa il loro ambito. Infatti, le prime domande che sorgono 
riguardano questi spazi ritagliati all'autonomia privata e quali criteri 
permettono all'autonomia di muoversi liberamente nella costituzione 
della società. 
Per meglio comprendere gli ambiti di autonomia la dottrina ha provato a 
classificare tali spazi
1
. 
a) La scelta da parte dei soci di un profilo proprio del modello 
personalistico. 
Molto spesso il legislatore prevede una disciplina che ricalca il modello 
capitalistico, ma consente ai soci di adottare una differente soluzione, 
coincidente  o con le regole proprie delle società di persone, o con la 
possibilità di deroga in sede costitutiva. 
                                                          
1
 V. Cagnasso, O.: «Ambiti e limiti dell'autonomia concessa ai soci della nuova società a 
responsabilità limitata», Le società n. 2bis/2003, p.368. 
 
 10
b) La scelta da parte dei soci di un profilo proprio del modello 
capitalistico. 
La prospettiva può apparire anche rovesciata quando il legislatore 
nell'ottica della valorizzazione dei soci detta regole di carattere 
personalistico che possono essere derogate, con l'adozione di una scelta 
improntata al modello capitalistico. 
c) La scelta da parte dei soci di un profilo tipico della società per 
azioni. 
Innovazione di notevole portata è la possibilità data dal legislatore ai 
soci di ricorrere indirettamente al mercato di capitale di rischio. In 
questo caso la nuova s.r.l. si avvicina maggiormente alla S.p.A. rispetto 
alla "vecchia" società, per cui valeva il divieto di emissione di 
obbligazioni. Sebbene tale novità la società può emettere titoli di debito 
solo in virtù di un'espressa previsione in tal senso contenuta nell'atto 
costitutivo. 
d) L'ampliamento nell'atto costitutivo di fattispecie legali 
In alcuni casi il legislatore prevede, con norme inderogabili, una 
particolare fattispecie consentendo ai soci di ampliarne il contenuto. 
Come nel caso del recesso che oltre alle fattispecie legali è consentito ai 
soci di delineare nuove ipotesi. 
e) La delega all'autonomia privata 
Alcuni profili sono delegati espressamente o implicitamente ai soci in 
sede di redazione dell'atto costitutivo. Esempio riscontrabile sembra 
quello con riferimento al procedimento di esclusione applicabile nelle 
ipotesi previste nell'atto costitutivo. 
f) Semplificazioni e specificazioni 
L'ambito di autonomia concesso ai soci può consistere nella possibilità 
di semplificare un procedimento o nell'inserire specificazioni. 
 
 11
Tal classificazione aiuta a meglio comprendere la fisionomia 
dell'autonomia, ma ovviamente non risponde completamente a tutti quei 
problemi riguardanti la mancata utilizzazione degli spazi concessi a soci. 
Sicuramente i problemi maggiori nascono con riferimento all'ipotesi in 
cui il legislatore deleghi le scelte all'autonomia dei soci, qualora i questi 
non abbiano riempito lo spazio a loro lasciato. In tal caso è scontato dire 
che si ricorrerà ad una delle due società tipo su cui è strutturata la s.r.l. 
e cioè o la S.p.A. per una visione più capitalistica, o la società di 
persone, in base a quale delle due opzioni è stata effettuata dai soci in 
sede di atto costitutivo. 
Non mi pare condivisibile la teoria consistente nell'estrapolare regole 
dalla stessa disciplina della società a responsabilità limitata in quanto 
non ci sarebbe un riferimento concreto da applicare.
2
 
 
                                                          
2
 Per tale teoria vedi Cagnasso, O.: «Ambiti e limiti dell'autonomia concessa ai soci della nuova società a 
responsabilità limitata», Le società n. 2bis/2003, p.370. 
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2. Limiti dell'autonomia statutaria 
 
Gli ampi spazi che questa riforma ha donato all'autonomia privata che 
già sono stati osservati e classificati, permettono in sede costitutiva lo 
svilupparsi determinate attività creando quel "vestito" più confacente 
alle esigenze dei singoli soci. 
La varietà degli "ambiti d'autonomia" è tale da far dubitare se sia ancora 
possibile riassumere sotto un unico nomen juris società statutariamente 
assai variegate, che stravolgono il concetto stesso d'elasticità del tipo 
societario s.r.l.. In altri termini se si possa ancora parlare di tipizzazione 
legislativa, laddove la regolamentazione è stata delegata ai soci
3
. 
Vorrei però fare un passo indietro ed evidenziare i confini che 
l'autonomia statutaria non può valicare. In tale prospettiva è dato 
individuare, quanto meno in prima approssimazione, tre diversi ordini di 
limiti, discendenti rispettivamente dai caratteri essenziali del tipo 
società a responsabilità limitata, dall'esistenza di specifiche norme 
inderogabili e dall'esistenza di principi, pur essi inderogabili.
4
 
Passiamo ora a rilevare le influenze dei tre limiti sulla nuova società a 
responsabilità limitata. 
 
                                                          
3
 Spanò, E.: «Prime riflessioni sulla nuova s.r.l.», Le società n. 9/2003, p.1184. 
4
Ibba, C.: «I limiti dell'autonomia statutaria», Quaderni di giurisprudenza 
commerciale n. 255, "La nuova s.r.l.", p. 43. 
 13
2.1. Tipicità 
Questo primo limite discende dall'esigenza di rispetto del tipo 
predisposto ed è costituito dal "norme identificative della fattispecie", la 
cui violazione era finora destinata a sfociare  o  nella nullità della 
clausola d'incompatibilità col tipo o nella nullità della società o nella 
sua riqualificazione in altro tipo societario. 
Sotto questa visuale sono tre le innovazioni apportate dalla riforma. 
La prima riguarda la scomparsa della nozione di s.r.l. nella rubrica della 
disposizione d'apertura del capo dedicato al tipo in questione, scomparsa 
dalla quale si desume il venir meno del valore definitorio della norma. 
La seconda, molto più incidente, è costituita dall'elasticità del tipo 
"s.r.l.", che proprio per effetto dell'ampliamento dell'autonomia 
statutaria permette l'inserimento nell'atto costitutivo di clausole che 
sembravano inconcepibili fino a pochi mesi fa. 
La terza riguarda la soppressione della causa di nullità consistente nella 
"mancanza dell'atto costitutivo" (art. 2332, n. 1, c.c.), nella quale un 
diffuso convincimento faceva rifluire le ipotesi di atipicità non 
risolvibili con l'eliminazione della clausola incompatibile col tipo.
5
 
 
2.2. Imperatività 
Nelle società di capitali tradizionalmente prevalgono le norme cogenti 
rispetto alle disposizioni derogabili, mentre queste ultime caratterizzano 
le società di persone. 
Da questo punto di vista, ampliamento dell'autonomia statutaria significa 
riduzione delle norme imperative presenti nello statuto legale della 
società a responsabilità limitata. 
Più precisamente, la riduzione dell'area dell'imperatività permette 
l'espansione di quell'area lasciata ai soci della s.r.l., maggiormente sia 
rispetto alla S.p.A., sia rispetto alla stessa "vecchia" società a 
responsabilità limitata. 
                                                          
5
 Sciuto, M.: La mancanza dell'atto costitutivo di società per azioni, Padova, 2000. 
 
 14
Il problema che si pone all'interprete è preliminarmente quello di 
accertare quale norme siano da considerarsi imperative e quali no; 
problema non di immediata soluzione dato che il legislatore non pare 
aver adottato tecniche di redazione delle norme univoche, avendo 
esplicitato talvolta l'ammissibilità(cfr. art. 2475, co. 1), talvolta 
l'inammissibilità di una regolamentazione statutaria difforme da quella 
legale (v. art 2479, co.2 in tema di competenza riservata ai soci), e 
avendo lasciato aperto il dubbio in questione. 
Malgrado ciò, il dichiarato favore della riforma per l'autonomia 
statutaria ci suggerisce l'interpretazione secondo cui nel nuovo diritto 
delle società a responsabilità limitata si potrebbe parlare d'imperatività 
solo in presenza di esplicita previsione legislativa in tal senso, col 
presupposto della liceità di tutto ciò che non è espressamente proibito.
6
 
È anche possibile che esistano ambiti disciplinari dove gli interessi in 
ballo siano meritevoli di una tutela maggiore, quindi imperativa, 
all'interno dei quali non operi tale presunzione, e il riferimento induce a 
pensare agli istituti di protezione dei soci di minoranza. 
 
                                                          
6
 In questi termini non è esattamente corretto, dato l'esame di varie disposizioni. Ad esempio nella norma 
che regola i poteri individuali di controllo dei soci, contenuta nell'art. 2476, co. 2, c.c.: la norma non 
dichiara la propria imperatività e addirittura omette di riprodurre la previsione del vecchio art. 2489, 
secondo cui "è nullo ogni patto contrario" (al riconoscimento dei diritti di controllo); ma, nonostante ciò, 
svariati argomenti inducono a reputare certa la sua imperatività. È dunque da escludere la correttezza di 
un "automatismo interpretativo" che faccia discendere la derogabilità semplicemente dalla mancanza di 
un divieto espresso; automatismo che assicurerebbe la prevedibilità e la certezza delle soluzioni, ma non 
la loro congruenza rispetto agli interessi di volta in volta implicati. Per l'automatismo interpretativo vedi 
Parrella, F.: « Commento all'art. 2476», in La riforma delle società, a cura di Sandulli M. e Santoro V.,III, 
Torino, 2003, p. 125.