Affido condiviso

Diversamente, sull’affidamento alternato si sono appuntate fin da subito 
critiche e riserve
2
, in quanto ritenuto fonte di una instabilità di vita tale da 
compromettere l’equilibrio del minore.  
Maggiore interesse ha invece riscosso la figura dell’affidamento congiunto, 
che in assenza di una definizione normativa, si sostanzia nella situazione in 
cui entrambi i genitori esercitano in comune la potestà sui figli, i quali 
vengono mantenuti, istruiti ed educati, quindi cresciuti, sulla base di un 
unico e concorde progetto
3
. 
Per attuarlo, la giurisprudenza ha di norma ritenuto necessarie alcune 
condizioni, quali l’accordo dei genitori nel richiederlo, l’assenza di 
conflittualità fra loro, la sussistenza di stili di vita omogenei, la vicinanza 
delle rispettive abitazioni; sono stati proprio questi rigorosi presupposti, 
non sempre rinvenibili in una realtà che vuole sovente aspro il conflitto tra i 
coniugi, che hanno determinato un uso limitato di questa tipologia di 
affidamento, di fatto adottata in una minoranza delle sole separazioni 
consensuali.   
Con la l. 8 febbraio 2006, n. 54, il legislatore ha inteso voltare pagina ed 
attuare appieno il diritto del minore ad un rapporto equilibrato e 
continuativo con entrambi i genitori, prevedendo un meccanismo che 
                                                 
2
 La giurisprudenza ha più volte sottolineato l’insufficienza della casa familiare a costituire l’unico punto 
di riferimento costante per i figli: cfr, Trib. Napoli, 22 dicembre 1995, in Fam e Dir. , 1996, 459 ss.  
3
 RUSCELLO, Gli effetti relativi ai figli, in Separazione e divorzio, 2002, 1330 ss.  GRIMALDI, 
Affidamento congiunto e alternato,  tra psicologia e diritto, Dir. Fam. , 1989, 301 ss. 
 4
consenta loro di partecipare attivamente alla vita del figlio anche dopo la 
disgregazione del nucleo familiare, cosi abbandonando la tradizionale 
distinzione di ruoli tra il genitore che si occupa del figlio e del genitore del 
tempo libero.  
In questa prospettiva, la bigenitorialità non costituisce una legittima 
rivendicazione del genitore, ancorché le richieste dei padri separati abbiano 
pesato non poco, bensì un diritto soggettivo del minore, da collocare 
nell’ambito dei diritti della personalità. 
Per l’attuazione di tale diritto, che sorge proprio direttamente in capo al 
figlio, la legge ne prevede l’audizione prima dell’emanazione dei 
provvedimenti concernenti l’affidamento. 
A tale riguardo, è importante che, ancorché in base al tenore dell’art. 155 
sexies c. c. e alla luce delle vigenti fonti internazionali
4
, l’ascolto del 
minore sembri rappresentare una sorta di atto dovuto da parte del giudice, 
la previsione in termini categorici, lascia qualche dubbio, perché non 
appare consentire al giudice di valutare se in concreto l’audizione, piuttosto 
che soddisfare il diritto del figlio, non sia pure lui fonte di pregiudizio
5
. Il 
                                                 
4
 E’ noto come il diritto per il fanciullo di partecipare in prima persona alla formazione e alle scelte che lo 
riguardano sia espressamente enunciato nella Convenzione di New York del 1989, ratificata con l. 
176/1991, che all’art. 12 stabilisce il diritto per il fanciullo capace di discernimento di esprimere la sua 
opinione su ogni questione che lo interessa in considerazione dell’età e del suo grado di maturità, mentre 
la Convenzione di Strasburgo del 1996, ratificata con la l. 77/2003 prevede all’art.6 la necessità per 
l’autorità giudiziaria, prima di adottare qualsiasi decisione nelle procedure che interessano un fanciullo, di 
consultarlopersonalmente, quando abbia una sufficiente capacità di discernimento, consentendogli di 
esprimere la sua opinione e tenendone in debito conto.  
5
 SESTA M. op. cit., 378 ss. 
 5
che induce ad una interpretazione più elastica della formula, in 
considerazione del fatto che l’ascolto, soprattutto se non attuato con 
modalità tecnicamente adeguate al rispetto della personalità e degli effetti 
del minore, possa rappresentare per lui un vero e proprio trauma, che il 
giudice deve poter risparmiare all’interessato, qualora ne ravvisi 
l’opportunità. 
Pertanto, tra un astratto soddisfacimento dell’interesse del minore ad essere 
ascoltato e quello concreto a che gli sia evitato un grave pregiudizio, pare 
che il giudice debba poter legittimamente optare per il mancato ascolto. 
Tornando al diritto alla bigenitorialità, i principi alla base delle scelte 
riformatrici non possono che essere approvati; il lungo travaglio che ha 
caratterizzato l’iter del disegno di legge e le critiche che ne hanno 
accompagnato l’approvazione risultano tuttavia emblematiche della 
difficoltà di legiferare in una materia cosi delicata, in cui ad essere messi in 
discussione sono modelli familiari consolidati e ruoli educativi tradizionali, 
spesso non più adeguati  ai profondi mutamenti intervenuti nella realtà 
sociale, che, a fronte dell’accresciuta instabilità dei vincoli di coppia, 
richiedono di realizzare formule che, anche dopo la crisi, garantiscono la 
presenza di entrambe le figure genitoriali, tendenzialmente con pari 
intensità, nella vita del figlio.  
 6
Infatti, a fronte dell’ampliarsi dei modelli familiari ed in particolare 
dell’autonomia dei coniugi nel disporre del rapporto matrimoniale è 
maturata la consapevolezza della necessità di rafforzare gli strumenti di 
tutela dei figli, sia con riguardo ai comportamenti richiesti ai genitori, che 
all’intervento pubblico. 
Dunque il diritto dei genitori, che comporta instabilità della coppia e, 
quindi, della famiglia non può compromettere quello dei figli a mantenere 
un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi. 
L’affidamento condiviso è già regola generale in diversi paesi europei: 
Svezia, Grecia e Spagna (fino al 1981); Regno Unito Children Act  del 14 
ottobre 1991; Francia (l. 8 gennaio 1993); Germania (l. 1 giugno 1998); 
Belgio (l. 13 aprile 1995); Olanda (l. 1 gennaio 1998).  
In questa prospettiva la l. n. 54/2006, in linea con i principi sanciti dalla 
Convenzione di New York del 1989, interviene con lo scopo di favorire un 
rapporto equilibrato con entrambi i genitori anche in caso di dissoluzione 
della famiglia, sforzandosi di offrire una tutela uniforme ai figli, a 
prescindere dalla natura dell’unione tra i genitori e dalle sue possibili 
vicende
6
.  
E’ questo un profilo di singolare importanza: ai sensi dell’art. 4, comma 2, 
infatti, le disposizioni della legge si applicano anche in caso di 
                                                 
6
 SESTA M. op. cit., 378 ss. 
 7
scioglimento, di cessazione degli effetti civili e di nullità del matrimonio, 
nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.  
Questa previsione colma una lacuna del sistema, che non contemplava 
norme per la regolamentazione della dissoluzione della coppia genitoriale 
non coniugata, neppure con riguardo all’affidamento dei figli
7
.  
La disposizione, se da un lato ha creato motivi di grave incertezza di ordine 
processuale, dall’altro rappresenta un notevole passo verso l’equiparazione 
della famiglia naturale a quella matrimoniale, quantomeno con riguardo al 
trattamento dei rapporti di filiazione, rispetto ai quali il matrimonio perde 
in consistente misura la vis che lo aveva sino ad ora contraddistinto. 
Pertanto, questa nuova legge ha profondamente mutato la disciplina 
esistente e in qualche modo ha capovolto le prescrizioni normative in 
materia di affidamento
8
.  
Tuttavia, la vera novità di questa legge è rappresentata dal ribaltamento 
della prospettiva cui guardare il rapporto tra genitori e figli, non più 
secondo l’ottica dei doveri dei genitori nei confronti del minore, ma 
piuttosto in ragione del diritto del minore. 
Non vi è dubbio che l’aspetto più rivoluzionario, di questa legge, è 
rappresentato dal fatto che l’intero impianto normativo è esplicitamente 
                                                 
7
 La giurisprudenza invero è ricorsa spesso all’analogia con gli artt. 155 c. c. e 6, l. 898/70 per ritenere le 
relative disposizioni estensibili al giudice minorile.  
8
 SCALISI A., Il diritto del minore alla bigenitorialità dopo la crisi o la disgregazione del nucleo 
familiare, in Fam e Dir. 2007, 520 ss. 
 8
orientato a riconoscere e garantire al minore il diritto alla bigenitorialità 
nelle ipotesi di separazione o di divorzio dei genitori
9
. 
Inoltre, ciascun genitore può, però, chiedere in ogni momento 
l’affidamento esclusivo. La potestà è esercitata in comune dai coniugi (e 
ciò, sembra, sia in caso di affidamento condiviso che esclusivo); le 
decisioni di maggiore importanza (relative ad educazione, istruzione e 
salute) sono assunte tenendo conto delle capacità, inclinazioni naturali, 
aspirazioni dei figli, ai sensi dell’art. 147 c. c.; in caso di disaccordo 
provvede il giudice; è il giudice a disporre le modalità concrete di esercizio, 
stabilendo in particolare tempi e modalità della presenza dei minori presso 
ciascun genitore; precisa le modalità di mantenimento dei minori, 
privilegiando forme dirette
10
.  
Sarà il giudice a stabilire la corresponsione di un assegno periodico per 
realizzare il principio di proporzionalità dei redditi considerando vari 
parametri. A completamento del profili sostanziali, la legge prevede pure 
l’assegnazione della casa familiare (art. 155 quarter): il godimento è 
necessariamente attribuito, tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei 
figli; l’assegnatario è comunque il genitore, che perde il diritto, ove non  
                                                 
9
 Trib. di Catania, 1° giugno 2006, in Giur. merito, 2006, 2412. 
10
 DOGLIOTTI M. Affidamento congiunto, affidamento condiviso: un primo intervento della cassazione, 
in Fam e Dir. 2007, 347 ss. 
 9
abiti o cessi di abitare nella casa familiare oppure quando conviva more 
uxorio o contragga nuovo matrimonio. 
I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle 
disposizioni sull’affidamento, esercizio della potestà, mantenimento del 
figlio.  
 10
CAPITOLO 1:  
Affidamento dei figli nella legge sull’affido condiviso 
 
 
1.1 IL PRINCIPIO DELLA “BIGENITORIALITÀ ” IN 
MATERIA DI AFFIDAMENTO  
 Il delicato problema dell’affido dei figli minori naturali o 
legittimi in sede di separazione e di divorzio, è stato recentemente 
affrontato dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, che pone quale principio 
cardine la regola dell’affidamento condiviso
11
.  
Si tratta di una regola con un forte valore simbolico che sostituisce al 
principio della monogenitorialità quello della bigenitorialità puntando 
l’attenzione sul loro ruolo paritario di entrambi i coniugi nell’impegnarsi a 
predisporre e attuare un programma concordato per l’educazione, la 
                                                 
11
 L’art. 1 della L. n. 54/2006, che ha novellato l’art. 155 del codice civile, dispone che:  “Anche in caso 
di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e 
continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare 
rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”. 
 11
formazione, la cura e la gestione della prole, nel rispetto delle esigenze e 
delle richieste dei minori
12
.  
La legge di riforma capovolgendo il precedente assetto normativo, in cui 
l’affidamento c.d. condiviso era l’eccezione e l’affidamento esclusivo la 
regola, muove dall’idea che l’affidamento ad un solo genitore non privilegi 
gli interessi del minore.  
L’affidamento esclusivo, infatti, secondo l’opinione di alcuni autori
13
, 
tende da una parte, a deresponsabilizzare il genitore non affidatario che, 
uscendo dalla famiglia, pensa di dovere ai figli solo la corresponsione di un 
assegno e qualche visita infrasettimanale; dall’altra l’affidamento ad un 
solo genitore può indurre quest’ultimo ad avere un atteggiamento 
possessivo nei confronti dei figli, talvolta incontrollato, come il caso 
traumatico e deprecabile di una strumentalizzazione dei figli nei conflitti 
con l’ex coniuge
14
.  
Una delle finalità dell’istituto dell’affido condiviso è proprio quella di 
porre i genitori in una posizione paritetica, attenuando così le 
                                                 
12
 Per un’ampia disamina sul dibattuto tema dell’affido condiviso, si vedano i contributi di: ACIERNO M., 
La nuova disciplina dell’assegnazione della casa coniugale al vaglio dei giudici di merito, in Fam. e dir., 
2007, 374 ss.; BARTOLINI F. - PASTORE R. , I nuovi procedimenti di separazione, divorzio e affidamento 
condiviso, La Tribuna, 2006; DE FILIPPIS B., Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel 
divorzio, Padova, 2006; DOGLIOTTI M., Affidamento congiunto, affidamento condiviso: un primo 
intervento della Cassazione, in Fam. e dir., 2007, 347; DOSI G., Le nuove norme sull’affidamento e sul 
mantenimento dei figli e il nuovo processo di separazione e di divorzio, in Dir. Giust., 2006, 41 ss. 
13
 In tal senso,  D’AVAC  L., L’affidamento condiviso tra regole giuridiche e discrezionalità del giudice, 
in Familia, 2006, 611 ss. 
14
 D’AVAC  L.,  op. cit.. 
 12