Affidamento e mantenimento dei figli nella separazione e nel divorzio

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INTRODUZIONE 
 
 
La redazione del presente elaborato nasce dall’interesse che mi ha trasmesso lo 
studio del Diritto Processuale Civile e più specificatamente l’argomento inerente “i 
procedimenti di separazione e di divorzio dei coniugi”. 
 
La crisi della famiglia, ossia della cellula primaria della società umana, è, a mio 
avviso, una piaga sociale che in maniera dilagante mina la saldezza della società 
stessa e la solidità dei valori caratterizzati da fermezza e responsabilità, consegnatici 
da generazioni, a prescindere che a disgregarsi sia un matrimonio civile o 
concordatario.  
 
In questa trattazione si delineeranno i procedimenti e le leggi che il nostro 
ordinamento giuridico ha disciplinato per gli istituti della separazione e del divorzio, 
con lo scopo di “guidare” gli ex coniugi in questa delicata fase della loro vita. 
 
Nel primo capitolo, si riserverà un paragrafo al procedimento di separazione ed 
uno a quello del divorzio, con il quale, e solo con quest’ultimo, il rapporto di coniugio 
cessa di esistere legalmente. Per quanto concerne il resoconto dell’istituto della 
separazione, si avrà modo di esporre sia il procedimento della separazione 
giudiziale, ossia pronunciata con sentenza dal Tribunale che si impone nel 
determinare le condizioni, sia il procedimento di quella consensuale, caratterizzata 
dalla volontà concorde dei coniugi di separarsi e quindi “solamente” omologata con 
decreto dal Tribunale. Per quanto riguarda, invece, l’istituto del divorzio si analizzerà 
il procedimento contenzioso, proposto da uno dei due coniugi con ricorso al
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Tribunale e quello a domanda congiunta, proposto da entrambi i coniugi accordatisi 
precedentemente. 
  
Nella parte centrale della trattazione si affronterà la conseguenza del disfacimento 
familiare in presenza di prole e quindi il tema dell’affidamento ed il mantenimento dei 
figli. Si avrà modo di descriverlo con un breve excursus storico, dal divortium del 
Diritto Romano alle leggi promulgate dal nostro legislatore, sulla scorta delle 
trasformazioni sociali e familiari verificatesi negli anni ‘60, che hanno avuto grande 
impatto nel panorama normativo, ossia la legge 1 dicembre 1970, n. 898 detta “legge 
sul divorzio”, e la legge 19 maggio 1975, n. 151 di “riforma del diritto di famiglia”.  
Il vero e proprio lavoro sarà caratterizzato dall’analisi della legge 8 febbraio 2006, 
n. 64 e le sue relative modifiche che ha apportato sia al codice civile che a quello di 
procedura civile, con la quale viene capovolto il sistema precedente di affidamento 
dei figli che da esclusivo diventa condiviso, attuando il principio della bigenitorialità, 
affermatosi da tempo negli ordinamenti europei e presente altresì nella Convenzione 
sui diritti del fanciullo sottoscritta a New York il 20 novembre 1989, e resa esecutiva 
in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176.  
Si terminerà il capitolo, con gli aggiornamenti giurisprudenziali in materia di 
filiazione, ossia con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 promulgata con lo scopo di 
eliminare qualsiasi forma di discriminazione tra figli legittimi e figli naturali e la 
trattazione del suo Decreto legge attuativo del 28 dicembre 2013, n. 154 in vigore dal 
7 febbraio 2014, vera e propria revisione delle disposizioni vigenti in materia di 
filiazione in quanto ha apportato modifiche al codice civile, al codice penale, al codice 
di procedura penale, al codice di procedura civile ed alle leggi speciali.
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Per concludere, si indirizzerà l’attenzione su alcuni recenti interventi della 
Suprema Corte di Cassazione, vertice della nostra legislazione ordinaria: la sentenza 
del 18 settembre 2013, n. 21273, in materia di determinazione delle quote degli oneri 
di mantenimento; la sentenza dell’11 luglio 2012, n. 11648, in materia di revisione 
dell’importo dell’assegno familiare; infine la sentenza del 22 luglio 2014, n. 16649, in 
materia di assegnazione della casa familiare.
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C APITOLO PRIMO 
 
PROCEDIMENTO DI SEPAR AZIONE 
E DI DIVORZIO 
 
 
Il codice di procedura civile esamina, dopo i procedimenti di cognizione sommari, 
quelli speciali non sommari in materia di famiglia e di stato delle persone, includendo, 
in questo esame, anche i procedimenti di divorzio, disciplinati sia nel codice civile e 
sia in leggi speciali
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. 
Si tratta di procedimenti che, pur possedendo i caratteri distintivi della cognizione, 
presentano elementi di specialità che concernono, talora le modalità di introduzione 
del procedimento, talora alcune particolarità con caratteristiche da ricondursi alla 
giurisdizione volontaria. 
Questo affiancamento di elementi strutturali diversi è particolarmente evidente nel 
giudizio di separazione dei coniugi. La disciplina che il codice dedica a questo 
istituto, affianca, sotto la specie dell’oggetto sostanziale in parte comune, ossia la 
separazione dei coniugi, due distinti procedimenti che hanno caratteristiche strutturali 
diverse. Tanto diverse che solo uno di essi ha natura di cognizione (procedimento 
giudiziale), mentre l’altro (procedimento consensuale) ha natura di giurisdizione 
volontaria. 
  
                                                 
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 Si veda: A. PROTO PISANI, Per una riforma dei giudizi di separazione e di divorzio e dei processi 
minorili, in Foro it., 2012, V, 343.
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1.1. LA SEPARAZIONE 
 
1.1.1. ELEMENTI COMUNI E DIVERSI DEI DUE TIPI DI 
SEPARAZIONE 
 
Sotto il profilo della funzione, entrambi i procedimenti di separazione hanno la 
caratteristica di svolgersi per una modificazione del rapporto coniugale, dando luogo 
ad uno stato di separazione coniugale. 
Dal punto di vista della struttura, entrambi i procedimenti di separazione hanno 
carattere costitutivo, in quanto la separazione stessa non può essere costituita se 
non attraverso uno di questi due procedimenti. 
La distinzione fondamentale tra i due procedimenti è fondata su basi 
essenzialmente strutturali, poiché quello giudiziale è un procedimento di cognizione, 
mentre quello consensuale è un procedimento di giurisdizione volontaria; ma la 
distinzione in discorso tocca anche la funzione, poiché con i due diversi procedimenti 
si dà luogo a due stati di separazione diversi tra loro, anche se si svolgono, nelle loro 
fasi iniziali, con forme assai simili, se non addirittura identiche.  
Tali fasi iniziali sono la fase introduttiva e la fase detta “presidenziale”, perché si 
svolge innanzi al Presidente del Tribunale.
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1.1.2. PROCEDIMENTO DI SEPARAZIONE GIUDIZIALE 
 
Il termine “giudiziale” in seguito alla L. 19 maggio 1975 n. 151, c.d. di «riforma del 
diritto di famiglia», ha assunto un significato più tecnico, diverso da quello 
precedente, in quanto è ora designato quel tipo di separazione che in precedenza 
veniva indicato “contenzioso” o “per colpa”. 
La profonda innovazione ha introdotto nell’istituto della separazione, l’eliminazione 
della necessità di una colpa, come fondamento del diritto di chiedere quella 
separazione che prescinde dal consenso dell’altro coniuge e con le forme del 
processo di cognizione. Tale fondamento viene ora fatto dipendere da una situazione 
obbiettiva, ossia da fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza 
o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole; mentre l’eventuale 
violazione dei doveri che ne derivano dal matrimonio può costituire, solo a richiesta 
di uno e/o dell’altro dei coniugi, fondamento di una pronuncia accessoria, con la 
quale viene dichiarato a quale dei coniugi la separazione è addebitabile (art. 151, 2° 
comma c.c.)
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E’ questa la figura di separazione alla quale il codice civile riserva il termine di 
“separazione giudiziale”, in contrapposizione alla “separazione consensuale”. 
A questa profonda e ormai lontana modificazione dell’istituto nel suo aspetto 
sostanziale, non hanno corrisposto particolari innovazioni della disciplina 
processuale, salve quelle introdotte indirettamente attraverso l’art. 23 della L. 
                                                 
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 Sulla nozione di addebito in relazione all’imputabilità, la Cassazione precisa che il comportamento 
lesivo è addebitabile solo se ha avuto efficacia causale nel determinarsi della crisi del rapporto e non 
lo è, se è avvenuto in conseguenza di detta crisi (Cass. 28 aprile 2006 n. 9877); in precedenza e più 
in generale ha affermato che la violazione dei doveri coniugali, compreso quello della fedeltà può non 
essere sufficiente per la pronuncia di addebito (Cass. 2 marzo 1987 n. 2173; Cass. 28 maggio 1987 n. 
4767), poiché occorre tener conto anche dei comportamenti successivi o di reazione (Cass. 13 
maggio 1987 n. 4390) per una valutazione comparativa (Cass. 16 luglio 1987 n. 6256) e complessiva, 
riferita anche al periodo successivo all’introduzione del giudizio e che, con riguardo all’obbligo di 
fedeltà, concerne soprattutto il rispetto della dignità dell’altro coniuge (Cass. gennaio 1991n. 26)
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74/1987, sicché il procedimento, già detto contenzioso, era stato impiegato per 
l’introduzione della separazione giudiziale. D’altro canto le profonde modificazioni 
alla disciplina processuale introdotte dalla L. 80/2005 non sono conseguenti a 
modifiche del diritto sostanziale, come invece possiamo riscontrare nelle più recenti 
innovazioni inserite nel codice di rito dalla L. 4 febbraio 2006 n.54 c.d. 
«dell’affidamento condiviso» e nel codice civile, dalla L. 31 dicembre 2012 n. 219 e 
dal successivo D.Lgs. 28 dicembre 2013 n.154, che compiono una radicale modifica 
dei possibili contenuti dei provvedimenti che, nel giudizio di separazione, riguardano i 
figli, ossia i provvedimenti elencati dagli artt. 337 ter e 337 octies c.c., con particolare 
riguardo all’affidamento preferibilmente condiviso, salva opposizione, nonché in tema 
di assegnazione della casa familiare
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, di prescrizioni sulla residenza e di 
responsabilità genitoriale esercitata da entrambi i genitori. 
 
Analizziamo la disciplina processuale che le previgenti disposizioni integrate e 
modificate dalla L. 54/2006 e dal D.Lgs. 154/2013, forniscono per i procedimenti di 
separazione e di divorzio. 
Il codice nel disciplinare le due fasi del procedimento, ossia l’introduttiva e la 
presidenziale, segue il metodo del richiamo, da parte delle norme dedicate alla 
disciplina del procedimento di separazione consensuale (art. 711, 1° e 2° comma, 
c.p.c.), alle norme contenenti la disciplina degli atti corrispondenti nel procedimento 
di separazione giudiziale (art. 706 c.p.c.) 
Per effetto dell’art. 23 della L. 6 marzo 1987 n. 74, c.d. «nuova legge del divorzio», 
talune disposizioni procedimentali del giudizio di separazione giudiziale, e 
precisamente gli artt. 706-709 c.p.c., risultano in parte modificate dall’applicabilità, 
prevista dal suddetto articolo, in quanto compatibili fino all’entrata in vigore del nuovo 
                                                 
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 Si veda: E. ASTUNI, Vincoli opponibili nella procedura esecutiva, 2011, p. 253.