Affidamento dell'impresa e responsabilità procedimentale della Pubblica Amministrazione

XIII
INTRODUZIONE
Negli anni più recenti il diritto amministrativo ha registrato profonde
innovazioni legislative e giurisprudenziali, che hanno imposto e tuttora impongono
la rimeditazione di principi consolidati e forse perciò rassicuranti.
Questo sviluppo ha una propria caratterizzazione sociale e politica, che è stata
efficacemente compendiata nell’espressione de “la pubblica amministrazione
nell'età della responsabilità”
1
. Emblematico in tal senso è stato il dibattito sulla
risarcibilità dell’interesse legittimo che, dopo decenni di oblio, ha trovato il tanto
auspicato riconoscimento nella storica sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n.
500 del 1999. Parallelamente, l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di
risarcire il danno ha imposto di affrontare problemi da sempre celati dietro al
tradizionale modello del “danno ingiusto” e al sistema processuale nell’ambito del
quale esso era maturato.
Alla base di questo profondo mutamento si pone la sempre più marcata
influenza della Carta costituzionale e del principio del primato della persona
espresso dagli articoli 2 e 3, che ne costituiscono il punto archimedeo. Il privato,
non più destinatario passivo dell’azione amministrativa, diviene portatore
dell’interesse al c.d. “giusto procedimento”, che richiede competenza, attenzione,
celerità ed efficacia, quali essenziali criteri di valutazione dell’azione
amministrativa.
Le pagine che seguono si propongono di approfondire i contenuti più recenti
del principio di tutela dell’affidamento nell’ambito dei rapporti tra pubblica
amministrazione e privato/impresa. Consapevoli della ben maggiore ampiezza che
questo studio richiederebbe, vogliamo limitarci ad analizzare alcune significative
ipotesi in cui si può riscontrare un conflitto tra l’attività amministrativa
1
È il titolo dello scritto di R. CARANTA, in Foro it., 1999, p. 3021
XIV
(caratterizzata da provvedimenti, accordi, o meri comportamenti) ed il pregiudizio
di affidamenti da essa ingenerati.
Il metodo di ricerca adottato consiste nell’analisi delle modalità di tutela
dell’affidamento in un ventaglio di istituti che, per le loro caratteristiche o per
l’interpretazione giurisprudenziale, offrono importanti spunti di approfondimento
pur con alcune critiche. In particolare, si partirà da alcuni riferimenti al principio
secondo l’origine privatistica, risalente al diritto romano, al fine di meglio
ricostruire la natura e la ratio dell’istituto. Sarà inoltre indispensabile il confronto
con la categoria del legittimo affidamento quale principio generale “non scritto”
dell’ordinamento comunitario, collegato alla certezza del diritto e frequentemente
richiamato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
Di qui, si passerà ad analizzare il tema della responsabilità procedimentale
dell’amministrazione come disegnata dalla Legge n. 241 del 1990, pilastro
imprescindibile per poter comprendere ed approcciarsi agli argomenti trattati.
Verranno esaminate le modalità di tutela dell’affidamento leso dall’annullamento
d’ufficio, dalla revoca del provvedimento favorevole e dal ritardo nel provvedere.
In seguito, verrà affrontato il tema della responsabilità per lesione del legittimo
affidamento nell’ambito dell’attività di natura contrattuale, autorizzatoria e
consensuale della pubblica amministrazione. Si concluderà con il ripercorrere la
pluralità (e la contraddittorietà) delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali che nel
tempo si sono susseguite nel tentativo di definire la natura della responsabilità dei
pubblici poteri. Come si vedrà, il tema risulta a tutt’oggi controverso: su di esso
confluiscono le tensioni e le spinte contraddittorie che animano il dibattito sulla
funzione generale del processo, le quali portano con sé problemi di giurisdizione di
non facile soluzione.
L’analisi, così impostata, non è agevole ed immediata. I diversi istituti
presentano infatti soluzioni peculiari a ciascuna fattispecie, che impediscono di
ravvisare un comune criterio di indagine e un’uniformità di conseguenze giuridiche.
Pur collocandosi su piani differenti, tuttavia, le prospettive dello studio
ripropongono le contraddizioni e le incertezze relative a questioni centrali al diritto
amministrativo: la nozione stessa di interesse legittimo, il sindacato del giudice
amministrativo, la qualificazione del rapporto tra amministrazione e cittadino e, più
in generale, il significato del rinvio a principi e regole del diritto civile. Per questo
XV
motivo, ogni soluzione al problema della responsabilità della pubblica
amministrazione non è mai neutra, ma inevitabilmente riflette la diversa posizione
che l’interprete assume rispetto a questi problemi di fondo.
Senza volere anticipare le conclusioni, si vorrà arrivare ad individuare una
possibile posizione soggettiva di affidamento, autonoma rispetto alle tradizionali
categorie del diritto soggettivo e all’interesse legittimo, con modalità di tutela
peculiari nel diritto e nel processo amministrativo.
1
CAPITOLO PRIMO
LA TUTELA DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO
QUALE VALORE GARANTITO A LIVELLO UNIVERSALE
SOMMARIO: 1.1. Introduzione: i molteplici profili di interesse del principio di legittimo
affidamento. – 1.2. Affidamento, apparenza e buona fede nel diritto privato: la tutela delle
situazioni giuridiche non reali. Distinzioni preliminari. – 1.3. L’affidamento quale regola
di giustizia sostanziale ed espressione del principio civilistico di buona fede oggettiva.
L’affidamento quale situazione di “aspettativa” fondata sull’altrui comportamento. – 1.4.
Dalla buona fede all’affidamento. Applicazione del principio nel diritto pubblico. – 1.5. Il
fondamento giuridico e costituzionale dei principi di buona fede e di tutela del legittimo
affidamento. L’affidamento come principio trasversale e immanente all’interno della
Costituzione. – 1.6. L’affermazione dei principi di buona fede e di tutela del legittimo
affidamento nel diritto amministrativo italiano. I primi tentativi della dottrina pubblicistica
volti a ricondurre i principi in esame alla nozione di interesse pubblico, al principio di
imparzialità e al principio di autolimite. – 1.7. L’affidamento considerato nella
ponderazione degli interessi, secondo la tesi tradizionale. Evoluzione giurisprudenziale:
dall’eccesso di potere alla violazione di legge. – 1.8. I presupposti soggettivi e oggettivi
che integrano il legittimo affidamento. Osservazioni conclusive. – 1.9. Il legittimo
affidamento quale principio fondamentale “non scritto” dell’ordinamento comunitario. La
progressiva affermazione ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia e del
Tribunale di primo grado. – 1.9.1. L’affidamento sulla “stabilità” di provvedimenti
favorevoli. – 1.9.2. L’affidamento basato su assicurazioni provenienti
dall’amministrazione. – 1.9.3.(Segue)… e sugli atti di autolimite dell’amministrazione
comunitaria: gli “Orientamenti” e la “prassi” amministrativa. – 1.9.4. L’affidamento
dell’impresa in relazione al problema del recupero degli aiuti di Stato. – 1.10. Cenni
all’applicazione del principio del legittimo affidamento in altri sistemi amministrativi
europei: il ruolo fondamentale della giurisprudenza tedesca. – 1.10.1. (Segue) La tutela di
legitimate expectations nell’ordinamento inglese, la recente configurabilità della confiance
légitime nell’ordinamento francese, la confianza legitima nell’ordinamento spagnolo. –
1.11. Brevi osservazioni conclusive.
AFFIDAMENTO DELL’IMPRESA E RESPONSABILITÀ PROCEDIMENTALE DELLA P.A.
2
1.1. Introduzione: i molteplici profili di interesse del principio di legittimo
affidamento.
In termini generici, la parola “affidamento” indica serietà, garanzia, correttezza e
fiducia
1
. L'espressione qualifica sia lo stato psicologico di fiducia del soggetto, sia l'atto
di riporre fiducia su di un soggetto, su di una cosa o su una certa situazione.
In ambito giuridico, il termine è utilizzato per indicare fenomeni giuridici diversi
2
.
Nel nostro ordinamento non esiste infatti alcuna definizione esplicita della nozione di
affidamento, al punto che gli elementi che lo compongono e la sua reale portata sono
oggetto di dibattito tanto nell’ambito della dottrina privatistica quanto in quella
pubblicistica
3
.
1
Affidamento, s. m. [dal lat. mediev. affidamentum]. 2. [requisito di chi è affidabile] ≈ affidabilità,
assegnamento, correttezza, fidatezza, fiducia, lealtà, serietà. ↔ scorrettezza, slealtà. (in Treccani -
Dizionario dei sinonimi e dei contrari, Istituto della Enciclopedia Italiana, 2011).
2
Si parla, ad esempio, di affidamento riguardo all'erronea opinione soggettiva di un certo fatto,
all'apparenza di una determinata situazione (di fatto o di diritto), alla fiducia del creditore sull'adempimento
del debitore o in relazione ai poteri attribuiti ad un terzo nell’ambito di un negozio fiduciario (rapporto
fiduciario o trust). In termini generici, l'affidamento indica anche l'attribuzione ad un soggetto di un incarico
o di una funzione, ed è utilizzato nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica per indicare l’atto con
cui la stazione appaltante “affida” il contratto. Al pari, nel diritto di famiglia esiste l’istituto
dell’affidamento dei figli minori. Tali ultime accezioni sono evidentemente estranee al tema oggetto del
presente studio, che attiene più precisamente all’affidamento inteso quale stato di fiducia (avente ad oggetto
la permanenza di una situazione determinata da un provvedimento o da un comportamento della p.a.).
Per queste considerazioni, si cfr. G. GRASSO, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei
rapporti con la Pubblica Amministrazione, in A. DI TARANTO(a cura di), Il nuovo modello di
amministrazione tra principio di autoritarietà ed unilateralità ed i moduli consensuali nella organizzazione
e nell’esercizio delle potestà pubbliche, Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione, Roma, 2005, in
www.sspa.it.
3
La letteratura giuridica sul principio di tutela dell’affidamento è particolarmente ricca, anche se il
tema della tutela dell’affidamento del cittadino non ha mai trovato una trattazione unitaria. Senza alcuna
pretesa di completezza, si leggano: R. SACCO, Affidamento, voce dell’Enc. dir., I, Milano 1958, 661; F.
MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, ora riedito con il titolo di Buona fede e affidamento
nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’”alternanza”, Milano, 2001; V. PIETROBON, Affidamento,
voce dell’Enc. giur., I, Roma 1988; M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela
dell’affidamento, Torino, 1999; P. CARNEVALE, “…Al fuggir di giovinezza… nel doman s’ha  più certezza”
(brevi riflessioni sul processo di valorizzazione del principio di affidamento nella giurisprudenza
costituzionale, in Giur. cost., 1999, p. 3625; Id., Più ombre che luci su di un tentativo di rendere
maggiormente affidabile lo scrutinio della legge sotto il profilo di tutela del legittimo affidamento, in Giur.
cost., 2002, p. 3666; R. CARANTA, Attività contrattuale dell’amministrazione e tutela dell’affidamento, in
Urb. e app., 2003, p. 566; S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti
della pubblica amministrazione, Torino, 2005; G. GRASSO, Sul rilievo del principio del legittimo
affidamento, cit.; F. GAFFURI, L’acquiescenza al provvedimento amministrativo e la tutela
dell’affidamento, Milano, 2006, J.-B. AUBY – D. DERO-BUGNY, Les principes de sécurité juridique et de
confiance légitime, in J.-B. AUBY – J. DUTHEIL DE LA ROCHÉRE(a cura di), Droit administratif européen,
Bruxelles, 2007; D.U. GALETTA, La tutela dell’affidamento nella prospettiva del diritto amministrativo
italiano, tedesco e comunitario: un’analisi comparata, in Dir. amm., 2008, p. 757 ss.; M. GIGANTE,
CAPITOLO PRIMO
3
L’affidamento costituisce a ben vedere un “protagonista misterioso”, un’“entità
impalpabile ed eterea, della cui esistenza nessuno dubita pur se nessuno l’ha mai visto
chiaramente in faccia”
4
. Con la sola eccezione della legislazione tedesca, né quella
comunitaria né quella degli altri Stati membri disciplinano espressamente il principio,
assumendone la vigenza quale “categoria naturale del diritto non scritto”
5
.
È stato osservato come l’interesse che il principio di legittimo affidamento suscita
nasca da molteplici elementi. Innanzitutto vi è il fascino che deriva dalla forte carica
evocatrice che lo connota, la quale lascia scorgere uno scenario improntato all’etica della
fiducia reciproca e della buona fede.
A prescindere dalla connotazione metagiuridica di tale riferimento, si può osservare
che l’idea di un rapporto tra governanti e governati fondato sulla fiducia “fa emergere,
innanzitutto, una legittimazione del potere pubblico che matura, per così dire, nei fatti”
6
.
Tale legittimazione “presenta caratteri più specifici e concreti di quella fondata sulla
rappresentanza politica […] prospettando così, in una logica circolare, un arricchimento
e una articolazione delle forme di legittimazione”
7
.
In un’ottica diversa, l’immagine di un rapporto governato(anche) dalla buona fede
e dalla fiducia fa emergere il carattere necessariamente relazionale del potere pubblico, il
quale è tenuto a considerare e soppesare le conseguenze della propria azione sui cittadini
8
.
Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento. Tra diritto comunitario e diritto
interno, Milano, 2008; Ead., Il principio di tutela del legittimo affidamento, in M.A. SANDULLI(a cura di),
Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2010, p. 130 ss.; M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI, Il principio del
legittimo affidamento, in M. RENNA – F- SAITTA(a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo,
Milano, 2012. L’argomento è altresì trattato incidentalmente in moltissimi studi riguardanti più
specificamente gli istituti dell’apparenza, della buona fede, la disciplina del contratto e del negozio
giuridico, che saranno man mano citati in nota ai paragrafi successivi.
4
F. CARINGELLA, Affidamento e autotutela: la strana coppia, Convegno tenuto a Palazzo Spada il 24
ottobre 2007 in occasione della presentazione del Trattato di diritto amministrativo europeo (a cura di Chiti-
Greco), in www.giustizia-amministrativa.it.
5
Ibidem.
6
Tali considerazioni sono svolte principalmente da M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione dei
rapporti giuridici e legittimo affidamento, cit., p. 2.
7
Ibidem.
8
La dottrina civilistica ha osservato come la buona fede dia risalto alla dimensione non etica ma sociale
delle relazioni intersoggettive e si colleghi ad un principio di socialità. Da questo punto di vista, il
fondamento del principio di affidamento sarebbe costituito da quello di solidarietà (ex art. 2 Cost.) e
dall’esigenza di rispettare la sfera giuridica altrui. Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, in
Dig. Disc. Priv., sez. civ., II, Torino, 1988, p. 161; F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle
amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995. Altre interpretazioni dottrinali leggono la relazionalità come
AFFIDAMENTO DELL’IMPRESA E RESPONSABILITÀ PROCEDIMENTALE DELLA P.A.
4
Ciò si risolve in una delimitazione dell’ambito di esercizio del potere e, in definitiva, nella
sua funzionalizzazione. Esso introduce cioè l’idea che “il cittadino nel rapporto con
l’amministrazione sia titolare di una autonoma pretesa contrapposta all’interesse
dell’amministrazione”
9
, fondata appunto sull’affidamento.
Al giorno d’oggi, il principio di affidamento presenta ulteriori profili di interesse
più concreti e specifici. Esso si svela, infatti, in un complesso contesto di mutamento
sociale in cui l’instabilità, l’incertezza e la provvisorietà si manifestano come veri e propri
caratteri della postmodernità
10
. Questa transizione ha trasformato in modo sostanziale lo
stesso fenomeno giuridico. Nell’era della globalizzazione, il diritto e i suoi rapporti con
l’economia e la politica hanno ormai assunto un’estrema mobilità che impone sovente un
cambio di prospettiva. In questo contesto, l’affidamento – assieme al principio
fondamentale di certezza del diritto – costituisce un principio di stabilizzazione degli
ordinamenti giuridici e di “governo” del cambiamento
11
.
parità dei soggetti di un rapporto. In questo senso, la relazionalità sfuma verso la contrattualità e il
fondamento di essa viene piuttosto rintracciato nel patto sociale quale fondamento dello Stato e strumento
di garanzia della reciproca sicurezza. Sotto questo profilo, l’accento viene fatto cadere sui principi
costituzionali della sovranità popolare di cui all’art. 1 Cost., dell’inviolabilità dei diritti inviolabili
dell’uomo ex art. 2 Cost., e nel principio di libertà sancito dall’art. 3, comma 2, Cost.
Per un’analisi più approfondita del fondamento costituzionale del principio di legittimo affidamento si
rinvia al paragrafo 1. contenuto nel presente capitolo.
9
F. TRIMARCHI BANFI, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm., 2005, p.
844.
10
La letteratura filosofica in materia è vastissima e non può essere richiamata in questa sede. Ci si limita
a ricordare le opere di Z. BAUMAN, La società dell’incertezza, trad. it., Bologna, 2000 [ed. orig. 2000] e  J.
HABERMAS, Il discorso filosofico della modernità. Dodici lezioni, trad. it., Roma-Bari, 1987 [ed. orig.
1985].
11
Senza dubbio, il principio di certezza del diritto e quello della tutela dell’affidamento sono
assiologicamente connessi e talvolta vengono a sovrapporsi. Tuttavia, essi sono strutturalmente,
contenutisticamente e funzionalmente distinti.
Storicamente, il principio di certezza del diritto affonda le proprie radici nel nascere della legalità
costituzionale, che lo individua come fondamento del diritto e della stessa esperienza giuridica. Nel mondo
moderno, tuttavia, si assiste all’entrata in crisi di quella concezione giuspositivista che considerava la
certezza esclusivamente come un carattere ideale dell’ordinamento giuridico. Si sviluppa, invece, un’idea
diversa, in cui la certezza è espressione di un’esigenza soggettiva avvertita dai consociati, cioè
nell’aspettativa del singolo nei confronti della gestione del potere. In altri termini, si assiste al delinearsi di
una “certezza di diritti” accanto alla certezza del diritto. Cfr. E. CASTORINA, Certezza del diritto e
ordinamento europeo: riflessioni intorno ad un principio comune, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998, p. 1193.
Sul principio della certezza, in generale, si rimanda a: M. CORSALE, voce Certezza del diritto, in Enc. giur.,
VI, Roma, 1988; A. PIZZORUSSO, voce Certezza del diritto, I) Profili applicativi, in Enc. giur., VI, Roma,
1988.
Strutturalmente, quindi, la certezza evoca un complesso di caratteristiche oggettive dell’ordinamento,
mentre l’affidamento ha a che fare soprattutto con i diritti del cittadino. Dal punto di vista dei contenuti, la
certezza esige la conoscibilità, la chiarezza e la comprensibilità del precetto normativo; l’affidamento, al