Affidamento condiviso e diritto internazionale privato

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                                                                CAP  1 
 
                      QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO 
 
 
PAR  1 - ART 31 LEGGE 218 / 1995 I CRITERI DI 
                COLLEGAMENTO 
                 
 
L’ art 31 della legge 218 /1995 individua la legge applicabile al 
divorzio e alla separazione personale dei coniugi . 
Tale articolo utilizza come criteri di collegamento quello della 
legge nazionale comune dei due coniugi e quello della prevalente 
localizzazione della vita matrimoniale
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 . 
Il legislatore della riforma ha confermato i due principali criteri 
adottati per la disciplina dei rapporti personali e patrimoniali tra i 
coniugi , fornita dagli articoli 28 e 29 della legge 218 / 1995 . 
Tale scelta assicura , nella maggior parte dei casi , una opportuna 
linea di continuità tra la disciplina del matrimonio e dei suoi effetti 
patologici. 
I  due criteri di collegamento sono gerarchicamente coordinati ed  il 
criterio di nazionalità è destinato a lasciare spazio a quello della 
prevalente localizzazione della vita matrimoniale qualora i coniugi 
non presentino cittadinanze comuni. 
                                          
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 Il testo dell’ art  31 dispone 1 “ la separazione e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge 
nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio ; in 
mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata . “   
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A differenza dell’ art  29 nulla ci viene detto circa l’eventualità che 
i coniugi posseggano più cittadinanze comuni . Nell’ articolo sopra 
citato , infatti , tale ipotesi viene accomunata a quella in cui i 
coniugi abbiano cittadinanze diverse ,rendendo così operante il 
criterio della prevalente  localizzazione della vita matrimoniale. 
Questa soluzione appare utilizzabile anche per l’ art 31 , pur in 
mancanza di esplicite indicazioni , sia perché l’ espressione 
utilizzata in tale articolo “…..in mancanza….”è suscettibile di 
essere intesa in maniera più ampia così da comprendere al suo 
interno sia il caso di coniugi con cittadinanza diversa che l’ ipotesi 
di coniugi con più cittadinanze comuni , ma soprattutto perché 
sarebbe sbagliato ricercare per separazione e divorzio una 
soluzione diversa rispetto a quella prospettata dall’ art 29 secondo 
comma in ragione dell’ ideale linea di continuità che lega la 
disciplina del matrimonio e dei suoi effetti patologici.  
Il secondo criterio enunciato dall’ art 31 è quello della prevalente 
localizzazione della vita matrimoniale , in questo caso la ricerca 
della legge applicabile viene rimessa al prudente apprezzamento 
del giudice , che dovrà individuare il paese in cui la vita 
matrimoniale risulta prevalentemente localizzata tenendo conto 
delle diverse connessioni con i vari ordinamenti. 
Tale accertamento andrebbe effettuato tenendo presente l’ intero 
periodo in cui i coniugi hanno realmente condiviso affetti , idee , 
progetti , non restringendo quindi il campo di osservazione al 
momento della domanda giudiziale . 
Il secondo comma dell’ art 31
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 presenta una notevole importanza , 
in quanto rende applicabile la legge italiana qualora la legge 
                                          
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  Il secondo comma dell’ art 31 dispone “ la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio , qualora       
non siano previsti dalla legge straniera applicabile , sono regolati dalla legge italiana . 
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straniera competente non preveda gli istituti della separazione e del 
divorzio. 
La prevalenza della lex fori  in materia di divorzio non è una novità 
assoluta nel panorama del diritto comparato. 
In tutte le codificazioni più recenti
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 si rinvengono disposizioni che 
sanciscono la applicabilità della legge interna.  
Questa inclinazione si può giustificare tenendo conto delle notevoli 
differenze nella disciplina del divorzio e nella esigenza di 
assicurare ai propri cittadini la possibilità di sciogliere il proprio 
matrimonio , anche se sposati con cittadini stranieri. 
L’ art 31 secondo comma affronta il problema in termini più ampi 
in quanto l’ applicazione della legge italiana può essere invocata 
non soltanto dal coniuge cittadino italiano ma anche dallo straniero 
, sia in un matrimonio misto che in un matrimonio tra stranieri. 
La ratio di questa disciplina è quella di tutelare un vero e proprio 
diritto al divorzio. 
L’ applicabilità della legge italiana rimane legata al fatto che il 
diritto straniero potenzialmente applicabile non preveda la 
separazione o il divorzio , non essendo sufficiente la circostanza 
che tali istituti siano subordinati a condizioni particolarmente 
rigorose o difficili.  
 
 
 
 
 
 
 
                                          
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 Tito Ballarino “Manuale breve di diritto internazionale privato” CEDAM 2002  pag 153 
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PAR 1.1 – AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE 
 
La legge regolatrice del divorzio e della separazione si applica 
anche alle questioni inerenti ai motivi della separazione e del 
divorzio , ai soggetti legittimati a farli valere e ai termini che 
eventualmente debbano essere osservati. 
La legge richiamata dall’ art 31 è destinata a regolare anche gli 
obblighi alimentari tra i coniugi separati o divorziati , in virtù dello 
articolo 8 della convenzione sulla legge applicabile agli obblighi 
alimentari 
4
. 
 Questione dibattuta rimane l’ applicabilità dell’ art  31 alla 
problematica dell’ affidamento dei figli minori .  
                  Parte della dottrina
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 sostiene la necessità di un passaggio 
obbligato dall’art  42 della legge 218/1995 che dispone “ la 
protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla convenzione Aja 
del 1961”. 
Questa tesi si fonda sul rinvio recettizio posto dall’ art 42 alla 
convenzione Aja del 1961 , rinvio che avrebbe come effetto quello 
di delegare l’ intera disciplina dell’ affidamento dei figli minori alla 
convenzione dell’Aja del 1961. 
Il secondo comma dell’ art 42 , inoltre , supera i due tradizionali 
limiti posti dagli articoli 13 e 14 della convenzione. 
Questi ultimi , occupandosi dell’ ambito di applicazione personale 
della convenzione , dispongono la sua applicazione ai minori che 
hanno la residenza abituale in uno Stato contraente , intendendo per 
minore colui che è considerato tale sia dalla sua legge nazionale 
che dalla legge dello Stato di residenza abituale . 
                                          
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 Tale convenzione è stata firmata all’ Aja il 2 ottobre del 1973 
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 Vedi Andrea Cannone “ l’ affidamento dei figli nel diritto internazionale privato “ CACUCCI EDITOTE  - 
BARI 2000  
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Il secondo comma dell’ art 42 stabilisce che : “le disposizioni della 
convenzione si applicano anche alle persone considerate minori 
soltanto dalla loro legge nazionale , nonché alle persone la cui 
residenza abituale non si trova in uno degli stati contraenti “ . 
  Abbracciando la tesi del passaggio obbligato dall’ art 42  l’ 
affidamento dei minori a seguito di separazione coniugale , 
divorzio o annullamento del matrimonio ricadrebbe nell’ ambito di 
competenza delle autorità di residenza abituale del minore oppure 
delle sue autorità nazionali . 
La convenzione Aja del 1961 dispone infatti all’art 1 che la 
competenza ad adottare le misure di protezione della persona del 
minore e dei suoi beni spetti alle autorità di residenza abituale del 
minore . 
Lo stato nazionale del minore può sostituirsi , art 4 , a quello di 
residenza abituale solo quando lo ritenga necessario nel precipuo 
interesse del minore e alla condizione di informare le autorità 
competenti in base all’ art 1 .  
L’ art 3 prevede che un rapporto d’ autorità al quale il minore sia 
sottoposto in base alla sua legge nazionale sia riconosciuto in tutti 
gli Stati contraenti. 
Tale disciplina privilegia un criterio di collegamento territoriale 
rispetto a quello di cittadinanza . 
La conseguenza dell’ applicazione del dettato normativo della 
convenzione è quella di ritenere competente , anche ai fini 
dell’affidamento , il giudice italiano davanti al quale pende il 
procedimento di separazione , divorzio o annullamento del 
matrimonio solo se il figlio minore ha residenza abituale in Italia 
oppure nel caso di minore italiano se sussiste l’ interesse del 
minore a procedere. 
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Il diritto applicabile , secondo il principio della coincidenza tra 
forum e ius , posto dagli articoli 2 , 1 comma e 4 , 1 comma , sarà 
quello interno delle autorità competenti in base alle regole degli 
articoli 1 e 4 . 
La convenzione prevede inoltre in caso di grave pericolo per la 
persona del minore , ( art 8 ) , l’ applicazione da parte dello Stato di 
residenza abituale del minore ,nonostante gli articoli 3 , 4 e 5, 3 
comma , di misure di protezione fino a quando la minaccia non 
cessi. 
L’ art 9 prevede ,riservando questa volta la competenza alle 
autorità nazionali , l’ adozione nei casi di urgenza di misure di 
protezione aventi carattere provvisorio . 
Entrambe le disposizioni si ricollegano all’ art 11 che stabilisce un 
obbligo di informazione verso le autorità nazionali e se del caso di 
residenza abituale . 
La convenzione dell’ Aja è stata ratificata con enorme ritardo 
rispetto all’ emanazione della legge di autorizzazione alla ratifica 
ed è entrata in vigore solo il 22 aprile del 1995 a seguito del 
deposito dello strumento di ratifica e dell’ emanazione delle norme 
interne di attuazione contenute nella legge 15 gennaio del 1994 n. 
64 . 
A seguito dell’ entrata in vigore della convenzione per l’ Italia , le 
norme di attuazione e adattamento sono entrate in vigore come 
norme speciali ,  cioè applicabili ai rapporti con i soli Stati 
contraenti . 
Tale situazione è mutata con l’ entrata in vigore della legge 218 / 
1995  all’ interno della quale è contenuto il sopraccitato art 42 , che 
come abbiamo detto contiene un rinvio recettizio alla convenzione 
dell’ Aja , evitando così la problematica dell’ applicazione di due 
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diverse discipline , una di diritto comune , l’ altra di carattere 
speciale , a seconda che si abbia a che fare con Stati contraenti o no 
la convenzione del l’ Aja.  
L’ autorità competente ad adottare le misure previste dagli articoli 
8 e 9 della convenzione è secondo l’ art 4 , 3 comma della legge 64 
/ 1994 il tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore risiede. 
Nell’ ottica dell’ affidamento dei figli minori è opportuno segnalare 
come tali misure possano essere individuate per esempio nei casi 
dell’ affidamento extragenitoriale dei minori disposto dagli articoli 
del codice civile  330 , 333 , oppure nell’ affidamento provvisorio 
del figlio minore . 
Ultima questione da affrontare è quella del riconoscimento in Italia 
dei provvedimenti stranieri .La convenzione se ne occupa all’ art 7 
con una disciplina che opera una distinzione a seconda che il 
provvedimento straniero richieda o no atti di esecuzione in un 
paese diverso da quello in cui è stato emesso . 
Nel caso di semplice riconoscimento si applica l’ art 7 , 1 comma 
che secondo una communis opinio  prevede il riconoscimento 
automatico . 
Nell’ altro caso  il secondo comma dell’ art 7 prevede che il 
riconoscimento e l’ esecuzione siano regolati dal diritto interno 
dello Stato dove l’ esecuzione è richiesta o da accordi 
internazionali eventualmente applicabili . 
L’ art 4 della legge 64 / 1994 individua nel tribunale per i 
minorenni del luogo in cui il provvedimento deve essere eseguito l’ 
autorità competente ad attuare tale riconoscimento e esecuzione .