Capitolo I
Autonomia negoziale e crisi coniugale
1. Autonomia privata e governo della famiglia
La famiglia è un’istituzione che nasce spontaneamente, per una necessità
che l’uomo è inevitabilmente indotto a soddisfare, sia per il completamento
(1)
di sé, che per la costituzione della stessa .
L’istituzione familiare, rappresenta un’autonoma esteriorizzazione della
natura umana, rispetto alla generica incidenza dello Stato e
(2)
dell’ordinamento; perché fonte di una società naturale .
Nella famiglia intesa come società naturale, si manifesta una notevole
riduzione dell’interferenza statuale, in tutela di quelli che sono gli interessi
preminenti della persona, alla quale compete la concretizzazione dei valori
relativi ai suoi rapporti familiari; riservando allo Stato l’onere di agevolare
(3)
tale svolgimento (art. 31 Cost.) .
(4)
La famiglia, quale società naturale , costituisce una formazione sociale che
(1)
La famiglia si concretizza nella costituzione di un rapporto stabile tra presone di sesso
opposto, che si sviluppa nella formazione di un centro di affetti con la procreazione dei
figli, a completamento dell’uomo.
(2)
PULEO, Famiglia II) Disciplina privatistica: in generale, in Enc. giur. Treccani ,II, 1.
(3)
BIANCA C. M., Diritto civile 2. La famiglia, Le successioni ,Milano, 2005, 15.
(4)
L’art. 29 della Cost., dispone infatti che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali (…)”. La tutela
5
(5)
consente ai suoi componenti di esprimere le rispettive personalità
attraverso la formazione di una famiglia nucleare.
La famiglia nucleare (stabile unione tra coniugi e tra questi e la loro prole) è
caratterizzata dal forte vincolo di solidarietà reciproca dei componenti nel
perseguimento dei diritti e degli obblighi di mantenimento, assistenza e
(6)
collaborazione .
L’introduzione della famiglia nucleare nella tradizionale struttura familiare
(7)
d’impostazione pubblicistica , ha determinato un rilevante mutamento
della stessa, da una conformazione tipicamente autoritaria, si converte in un
(8)
sistema egalitaristico, consentendo ai coniugi di gestirsi autonomamente ;
(9)
di autodeterminarsi nelle decisioni della propria sfera giuridica .
costituzionale concerne il vincolo solidale del nucleo familiare e non della famiglia
parentale.
GUERINI, Famiglia e costituzione, Milano, 1989, 109.
(5)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 10.
Si consideri il presupposto che la famiglia non costituisce un ente giuridico (non
rappresenta un autonomo centro d’imputazione di diritti e doveri) e non promuove
interessi propri collettivi, ma in essa si realizzano le esigenze individuali della singola
persona.
(6)
I diritti di solidarietà si riferiscono a prestazioni di assistenza, fedeltà e collaborazione da
parte dei familiari. BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 14.
(7)
Si verifica il tramonto della famiglia parentale con una forte evoluzione antiautoritaria.
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 14.
(8)
CARBONE, L’autonomia privata e il diritto di famiglia, nota a C., sez. I, 22 gennaio 1994,
n.657, in Fam. e dir., 1994, 141 – 142.
(9)
BIANCA C.M., Diritto civile 3. Il contratto, Milano, 2000, 11.
MICCOLI, Accordi patrimoniali nella separazione consensuale dei coniugi, in Vita not., 1997,
520-526.
6
Il graduale superamento della concezione pubblicistica dell’istituto familiare,
dove il momento consensuale veniva sopraffatto da qualsivoglia pretesa
(10)
d’interesse superindividuale , ha dunque determinato l’evolversi di
(11)
un’ampia privatizzazione della vita familiare, segnando la fine della
concezione istituzionale del matrimonio e l’inizio di una radicale
(12)
contrattualizzazione del medesimo .
La disciplina giuridica della famiglia contenuta nel codice del 1942 era
orientata verso un’organizzazione familiare costruita in termini di disparità,
modellata su una struttura di tipo gerarchico, nonché focalizzata sulla figura
patriarcale del marito, sul quale riversavano le scelte inerenti alla vita
(13)
familiare .
Malgrado i principi costituzionali (artt. 3 e 29 Cost.) avessero già prescritto
un assetto dei rapporti familiari improntato sul principio dell’uguaglianza tra i
coniugi, solo con la riforma del diritto di famiglia del 1975 (legge n.151) è
(10)
CICU, Il diritto di famiglia, Teoria generale, Roma, 1914, 23.
(11)
RESCIGNO, Autonomia privata e limiti inderogabili nel diritto familiare e successorio, in
Familia, 2004, 437.
“ (…) Il cammino verso la privatizzazione – se con il termine vogliamo intendere gli
accresciuti spazi dell’autonomia negoziale e la caduta progressiva di limiti in passato
inderogabili – riceve spinte determinanti con la legge sul divorzio e, in un disegno più vasto,
con la riforma del diritto di famiglia, se soltanto pensiamo all’esigenza di concordare
l’indirizzo della vita familiare ai patti in sede di separazione e divorzio e alla figura più tardi
sopravvenuta del divorzio congiunto (…)”.
(12)
CARRARO, Il nuovo diritto di famiglia, in Riv. dir. civ., I, 1975, 105.
(13)
L’art. 144 c.c., prima della novella del 1975 disponeva che “ il marito è il capo della
famiglia, la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata
ad accompagnarlo dovunque egli crede opportuno fissare la sua residenza”.
7
stato introdotto un nuovo modello di famiglia; ed è proprio con la
(14)
riformulazione dell’art. 143 c.c. , che è stata data attuazione al dettato
costituzionale, riconoscendo un contenuto sostanziale all’uguaglianza
assoluta tra i coniugi; sia nei loro rapporti personali e patrimoniali, che nei
rapporti personali e patrimoniali con i figli.
Carattere fortemente innovativo del nuovo istituto familiare è rappresentato
dal principio del consenso introdotto dall’art. 144 c.c., che attribuisce a
ciascun coniuge la possibilità di accordarsi sull’indirizzo della vita e della
residenza familiare (in relazione alle necessità di entrambi i coniugi nonché al
(15)
preminente interesse della famiglia) , quale strumento sostanziale di
disposizione del matrimonio ed esplicazione dell’autonomia privata: un
(16)
consenso che assurge a paradigma di organizzazione della famiglia .
Con i medesimi tratti di privatizzazione, a seguito della scissione dal principio
di indissolubilità del matrimonio e del modello di separazione per colpa, il
metodo consensualistico è dilagato anche nella fase patologica del rapporto
coniugale, con l’istituto della separazione consensuale e del divorzio su
domanda congiunta.
Nonostante il verificarsi, nel corso degli anni (soprattutto a seguito della
cognome ed è obbligata ad accompagnarlo dovunque egli crede opportuno fissare la sua
residenza”.
(14)
L’art. 143, co. 1 c.c., dispone che “Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli
stessi diritti e assumono i medesimi doveri”.
(15)
BIANCA C. M., cit. 3. La famiglia, 75.
(16)
RUBINO, Gli accordi familiari, in I contratti in generale, diretto da Alpa e Bessone, II,
Torino, 1991, 1161.
SANTORO-PASSARELLI, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, in Saggi di diritto civile,
Napoli, 1961, 382 ss.
ZATTI e MANTOVANI, Appunti sull’autonomia negoziale, in Giur. it., 1978, IV, 117 ss.
8
riforma del diritto di famiglia), di una forte prevalenza dell’autonomia
coniugale nei rapporti familiari, il diritto di famiglia continua a far parte di
quella realtà sociale tipica del diritto.
La “giuridificazione” dei rapporti familiari difatti tende a conferire una
garanzia sociale a questi contenuti, riconoscendo loro rilevanza giuridica per
l’ordinamento, tale da non poter essere travolti dalla totalità delle scelte
(17)
autonome dei coniugi .
(17)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 8.
ZOPPINI,Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione
personale dei coniugi, in Giur. it., 1990, I, 1, 1
9
2. Limiti dell’autonomia negoziale tra coniugi
La facoltà dei coniugi di autoregolamentarsi in ordine alla vita coniugale non
è assoluta ma incontra i limiti disposti dagli articoli 144 e 160 del codice civile;
nonché dai principi tracciati dalla clausola rebus sic stantibus.
(18)
L’art. 144, co.1 c.c. , stabilisce espressamente la preminenza dell’interesse
familiare rispetto alle esigenze di entrambi i coniugi e – in relazione al
principio di parità tra coniugi che impèra nel matrimonio – dispone che tali
(19)
decisioni vengano adottate conformemente da questi .
I coniugi nell’accordarsi sull’indirizzo della vita familiare tenderanno a
comporre un assetto che garantisca la conservazione di un’unità coniugale.
(18)
L’art. 144, co.1 c.c., dispone che “I coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita
familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle
preminenti della famiglia stessa”.
(19)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 70.
10
2.1. L’art. 160 c.c.
(20)
L’art. 160 c.c. , ai sensi del quale “Gli sposi non possono derogare né ai
diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”; mostra in
apparenza una forte preclusione all’autonomia privata in ambito familiare.
L’enunciato ha mostrato, fin dall’inizio della sua diffusione, un carattere
generico, sia per quanto attiene la carenza di un’esplicita distinzione tra diritti
e doveri inderogabili, che per quanto riguarda un’indefinita (e non
(21)
canalizzata) perentorietà delle situazioni giuridiche di diritto familiare ;
caratteristiche presto ridimensionate dall’efficacia dissuasiva determinata
(22)
dall’incisività delle sanzioni prescritte per la violazione delle fattispecie .
La norma si riferisce formalmente ai diritti e doveri concernenti il rapporto
(20)
TARELLO, L’interpretazione della legge, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu e
Messineo, vol. I, t. 2, Milano, 1980, 368. Il primo ed originario documento normativo cui si è
riferito l’art. 160 c.c., è costituito dall’art. 1388 del code civil del 1804, per il quale “(…)
essendo dato un enunciato normativo, in mancanza di espresse indicazioni contrarie si deve
ad esso attribuire lo stesso significato normativo che tradizionalmente veniva attribuito al
precedente e preesistente enunciato normativo che disciplinava la stessa materia nella
medesima organizzazione giuridica, ovvero lo stesso significato normativo che
tradizionalmente veniva attribuito all’enunciato normativo in un documento capostipite di
altra organizzazione”.
(21)
ANGELONI, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova,
1997, 271.
(22)
PARADISO, I rapporti personali tra coniugi, in Cod. civ. Commentario diretto da
Schlesinger, Milano, 1990, 78 – 79. “Il suo carattere generico non potrebbe rendere
inderogabile un diritto o una posizione giuridica la cui disponibilità sia sicura alla stregua di
un’espressa previsione – com’è per molte delle norme relative al regime patrimoniale – o di
una ricostruzione sistematica della funzione che assolvono i singoli diritti nell’ambito della
comunità familiare”.
11
matrimoniale, ma in forza di un’estensione analogica (art.12 disp. prel.),
(23)
viene assimilata anche nelle fasi patologiche del rapporto matrimoniale;
ma non senza forti perplessità a riguardo.
La disposizione dell’articolo in esame nel capo VI, consacrato al matrimonio,
(24)
denoterebbe un’illegittimità di applicazione nell’ambito della separazione;
ma a riguardo è lo stesso legislatore ad attribuirgli una portata generale.
Il termine “sposi”, piuttosto che “coniugi”, induce a pensare a disposizioni
che si riferiscono a diritti e doveri di coloro i quali iniziano un percorso di vita
insieme; ma non certo a chi invece si accinge a concluderla. Anche la
violazione all’obbligo di coabitazione che si verifica a seguito della domanda
di separazione (così come di annullamento, di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili), induce a riflettere sull’autonomia legislativa delle fasi
patologiche.
L’art. 160 c.c., si riferisce peraltro al campo degli accordi con cui i coniugi
disciplinano il regime primario della famiglia, in maniera difforme da quello
(25)
stabilito dagli artt. 143, co. 3., 147 e 148 c.c. , da ciò risulta improbabile un
discorso analogo in totale mancanza di regime primario, per lo scioglimento
del matrimonio o la cessazione degli effetti civili dello stesso.
(23)
Parte della dottrina (TRABUCCHI, Assegno di divorzio: attribuzione giudiziale e
disponibilità degli interessati, nota a C., 11 giugno 1981, n. 3777, in Giur. it., 1981, I, 1,
1556) individua dall’utilizzo dell’art. 160 c.c. una sorta di incapacità temporanea dei coniugi,
in ordine all’assegno di divorzio, benché destinate ad operare per il periodo successivo allo
scioglimento del matrimonio.
(24)
C., 13 aprile 1960, n. 860, in Giust. civ., 1960, I, 1, 1371.
(25)
SANTASSUOSSO, Beni e attività economica della famiglia, in Giur. sist. civ. e comm., fon-
data da Bigiavi, Torino, 1995, 45 ss.
12
Questa disposizione, sebbene sia riferita in particolare ai diritti e ai doveri
(26)
aventi contenuto patrimoniale , formula un principio generale del nostro
ordinamento che coinvolge anche il campo dei rapporti personali tra coniugi
(nell’ambito però di una soglia minima affinché non si verifichi lo
svuotamento degli effetti tipici dell’atto matrimoniale).
(26)
GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001, 359.
13
2.2. Clausola rebus sic stantibus
Ulteriore conseguenza della limitazione dell’autonomia privata dei coniugi, è
la costante disponibilità alla revisione degli accordi preesistenti nel momento
in cui sopraggiungono nuove esigenze delle quali entrambi i coniugi devono
farsi carico, o in cui si modifichino le situazioni di fatto in occasione delle quali
era scaturito un determinato assetto d’interessi.
Le suddette connotazioni sono espresse dalla clausola rebus sic stantibus,
alla quale è affidato – nel contesto familiare – il perdurare dell’efficacia
vincolante dello stesso accordo. A riguardo viene rilevato che, in presenza di
una sopravvenienza oggettiva è necessaria la ricerca di un nuovo accordo, ed
ogni eventuale insistenza sull’accordo precedente comporterebbe la
(27)
violazione dei doveri nascenti dal matrimonio .
La giurisprudenza in tale contesto ha chiarito che gli accordi tra coniugi in
materia di indirizzo della vita familiare (soprattutto quando derogano, anche
se tacitamente), possono essere vanificati dalla volontà contraria di una sola
(28)
delle parti .
(27)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 64 ss. I doveri che derivano dal matrimonio riguardano
le fedeltà tra i coniugi, l’assistenza morale e materiale, la coabitazione – che può essere
sospesa su accordo delle parti (C., 11 aprile 2000, n. 4558, in Giur. it.,2000, 2235) – la
collaborazione e il correlato obbligo di mantenere, educare e istruire i figli.
(28)
La parte che intende modificare l’accordo unilateralmente può richiedere l’applicazione
del criterio integrativo legale. C., 1 febbraio 1983, n.858, in Giur. civ.,1983, I, 203.
14
3. La separazione consensuale
La separazione legale dei coniugi è disciplinata dagli articoli 150 – 158 del
capo V, libro I, del codice civile, che regolamentano le due forme di
separazioni personali legali: la separazione giudiziale e la separazione
(29)
consensuale .
La separazione personale è la condizione con cui i coniugi, pur non facendo
venir meno il vincolo coniugale, sospendono legalmente i loro doveri
reciproci, con l‘esclusione di quelli di assistenza e rispetto reciproco; nonché
gli obblighi nei confronti di figli.
Gli effetti della separazione non sono però definitivi, perché la ripresa della
(30)
convivenza ne determina la loro cessazione .
L’istituto della separazione consensuale, disciplinato nei codici del 1985 e del
1942, non ha subìto radicali mutamenti a seguito della legge di riforma del
(31)
1975 .
(32)
La separazione consensuale, regolata dall’art. 158 c.c. , è la forma di
(29)
BIANCA C. M., cit.3. La famiglia, 192. Le due separazioni differiscono in quanto, tra le
altre cose, quella giudiziale viene pronunciata con sentenza, mentre quella consensuale è
oggetto di un accordo tra coniugi che assume efficacia con l’omologazione del giudice.
BRIGUGLIO, Separazione personale dei coniugi (diritto civile),in NovissDig, XVII, Torino,
1970, 13.
GRASSI, La separazione personale dei coniugi nel nuovo diritto di famiglia, Napoli, 1976,
167.
(30)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 191 – 192, 209. La ripresa della convivenza può avvenire
senza alcuna particolare formalità.
(31)
SESTA, Diritto di famiglia, Milano, 2005, 281.
(32)
L’art. 158 c.c., dispone che “La separazione per il solo consenso non ha effetto senza
l’omologazione del giudice”.
15
separazione legale più diffusa, per la sua celerità processuale e per la
possibilità di predisporre un autonomo regolamento di interessi di carattere
(33)
personale e patrimoniale .
A differenza della separazione giudiziale, non ha causa nelle situazioni di
intollerabilità della convivenza, ma nella possibilità per i coniugi di
(34)
sospendere autonomamente la prosecuzione del loro rapporto ; essa ha
dunque titolo nell’accordo tra i coniugi omologato dal giudice.
L’atto di separazione consensuale non esige forme o formule particolari, ma
per la sua importanza, necessita che la volontà dei coniugi venga esposta
in maniera sicura e attuale; ossia priva di qualunque dichiarazione di volontà
(35)
che sia sottoposta a termine o condizione .
Con l’atto di separazione i coniugi hanno la possibilità di stabilire il potenziale
diritto di abitazione o l’ammontare del contributo economico che l’uno deve
corrispondere all’altro; oppure nel caso in cui vi siano dei figli minorenni,
disporre il loro affidamento e le formalità esecutive dell’obbligo di
(36)
mantenimento del coniuge non affidatario .
CARNELUTTI, Separazione per accordo dei coniugi, in Riv. dir. proc.,1936, II, 162.
MANTOVANI, Separazione personale consensuale, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, 1992, 28.
(33)
La speditezza del procedimento consensuale impedisce l’aggravamento della crisi
coniugale e le inevitabili conseguenze psicologiche e sociali derivanti agli stessi e alla prole,
tipiche della separazione giudiziale.
(34)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 248.
(35)
BIANCA C. M., cit. 3. La famiglia, 249. “I coniugi potrebbero quindi esprimere la loro
volontà anche in forma orale, ma in quanto occorre l’omologazione del giudice è pur
sempre necessario che il loro accordo sia esternato al giudice quanto meno mediante
dichiarazioni verbalizzate dal cancelliere”.
(36)
Il giudice ogni qualvolta vengano disposti dai coniugi accordi relativi ai figli dovrà
16
La separazione consensuale infine costituisce un provvedimento di
(37)
volontaria giurisdizione rientrante nel novero degli atti autorizzativi .
verificali in sede di omologazione, per garantire il pieno interesse degli stessi.
(37)
BIANCA C. M., cit. 3. La famiglia, 250.
17
4. Capacità legale delle parti: l’interdetto, l’inabilitato e il minore emancipato
La richiesta di separazione personale è un diritto cui sono titolari entrambi i
(38)
coniugi disgiuntamente proprio per la sua natura personale , tale da non
consentire alcuna legittimazione altrui – di parenti o terzi in generale – o
(39)
qualsivoglia intromissione d’ufficio da parte del giudice .
I coniugi agiscono in nome proprio per la protezione dei rispettivi interessi e
non per conto o in nome dei figli, o ancor più in funzione di un beneficio
(40)
superindividuale .
Dalla natura strettamente personale del diritto di separarsi, emergono i
(41)
caratteri di incedibilità, intrasmissibilità e indisponibilità .
Nel carattere di incedibilità si manifesta la generale inammissibilità di
delegare ad altri tali diritti; l’intrasmissibilità pone in evidenza la cessazione
del diritto con la sopravvenuta morte del coniuge e la relativa incompetenza
(42)
di proseguire il procedimento da parte dei figli .
L’indisponibilità dei diritti familiari è il carattere che rispecchia maggiormen-
(38)
L’art. 150, co. 3 c.c., dispone che “Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o
l’omologazione di quella consensuale spetta esclusivamente ai coniugi”.
(39)
CARNELUTTI, Sulla legittimazione ad agire nei giudizi di separazione personale, in Riv.
dir. civ., 1925, II, 123. L’Autore sottolinea l’impossibilità della pronuncia d’ufficio da parte
del giudice - “per l’irrilevanza di interessi estranei a quelli del soggetto agente” – anche in
assenza di previsioni legislative.
(40)
CICU, Principi generali del diritto di famiglia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1995, 3 ss.
Il connotato pubblicistico della famiglia rappresentava gli studi anteriori alla riforma del
1975.
(41)
BIANCA C. M., cit. 3. La famiglia, 16 – 17.
(42)
C., 25 giugno 2003, n. 10065, in Giur. civ., 2004, I, 110. I figli potrebbero avere in astratto
un interesse personale ad agire per fini ereditari.
18
(43)
te gli elementi di stabilità ed essenzialità degli interessi della famiglia
(anche se assume in tale contesto forte rilevanza l’autonomia coniugale);
rendendo nullo ogni accordo che determini la rinuncia o limiti l’utilizzo di
(44)
siffatti diritti .
I parametri dettati dalla natura del diritto consentono di analizzare alcune
ricorrenti situazioni processuali.
Per il consenso manifestato da un coniuge, interdetto giudiziale o infermo di
(45)
mente, deve essere designato un curatore speciale .
Bisogna tener distinto però, il diritto personale di proporre la domanda di
separazione, dalla possibilità di farsi rappresentare. La rappresentanza,
infatti, costituisce una legittimazione ad agire in nome altrui: è il potere del
(46)
rappresentante di compiere atti giuridici in nome del rappresentato .
L’interdetto, in quanto incapace e non in grado di poter valutare il
(47)
pregiudizio morale e materiale, sarà rappresentato dal tutore .
L’interdetto legale invece, dotato della piena capacità d’intendere e vole-
(43)
BIANCA C. .M., cit. 3. La famiglia, 17. “In linea di massima, infatti, tali diritti non possono
essere costituiti, modificati o estinti dalla volontà negoziale dei privati”.
(44)
C., 4 giugno 1992, n. 6578, in Giur. it.,1993, I, 338 ss. E’ rilevante anche il carattere
dell’imprescrittibilità, che consente di presentare la domanda in ogni momento.
(45)
BIANCA C. M., cit. 3. La famiglia, 199.
(46)
BIANCA C. M., cit. 9. Il contratto, 71.
(47)
BIANCA C.M., cit. 3. La famiglia, 248 – 249. Se l’interdetto non fosse rappresentato dal
tutore gli sarebbe preclusa ogni possibilità di separarsi; e per una maggiore garanzia
dell’interdetto si predilige un rito contenzioso (separazione giudiziale). La separazione posta
in essere direttamente dall’interdetto è annullabile secondo le regole generali, mentre
quella posta in essere dal tutore è del tutto inefficace.
19