Trattati contrari a norme di jus cogens

Il problema del concetto di jus cogens è verificare la sua applicabilità al sistema di diritto internazionale caratterizzato da particolarità che lo rendono diverso dai sistemi giuridici propriamente detti entro cui tale concetto è nato e si è sviluppato. Infatti nell’ordinamento internazionale ogni Stato è sovrano e pari agli altri Stati con cui intrattiene delle relazioni sulla base dei trattati e delle consuetudini. Prima sede di dibattito fu la Commissione di Diritto Internazionale (ILC). La ILC concludeva affermando che il contenuto dello jus cogens è lasciato alla definizione della prassi e della giurisprudenza internazionali. In seguito, nel 1969, in occasione della Conferenza di Vienna furono gli Stati a doversi confrontare con la questione dell'esistenza dello jus cogens, allorchè si iniziò il dibattito sui relativi articoli del progetto di Convenzione. Gli Stati si divisero in tre gruppi di opinione: uno maggioritario che si esprimeva in favore dell’esistenza dello jus cogens; uno più esiguo che non negando l’esistenza di queste norme, era preoccupato dalla vaghezza del concetto e dall’imprecisione del contenuto. E l’ultimo sparuto gruppo aspramente critico verso la nozione di jus cogens e contrario all’inclusione delle relative previsioni nella Convenzione La Convenzione di Vienna (stipulata nel 1969), fornisce una definizione di jus cogens (art. 53): ai fini dell’identificazione della norma imperativa, è norma imperativa la norma del diritto internazionale generale che sia accettata e riconosciuta dagli Stati nel loro insieme come norma alla quale non è concessa deroga alcuna e che può essere modificata solo da norma aventi simili caratteristiche. Emergono quindi i requisiti che deve avere una norma imperativa: generalità e sua accettazione e riconoscimento da parte della Comunità Internazionale. Una norma imperativa potrà certamente nascere nell’ambito del diritto consuetudinario, dato che lo stesso è composto da norme applicabili alla generalità degli Stati. Il problema quindi si pone in ordine al diritto pattizio. Preferibile è l’opinione che afferma la possibilità che una norma pattizia diventi norma consuetudinaria e, successivamente, norma imperativa di diritto internazionale generale. Per quanto riguarda ‘accettazione e riconoscimento ’ della norma come inderogabile da parte della Comunità ‘nel suo insieme ’, vediamo che questo requisito costituisce una specie di double consent o doppio consenso, ossia consenso degli Stati intorno al carattere giuridico della norma e consenso intorno al fatto che la norma sia inderogabile. La Convenzione di Vienna si occupa in due disposizioni (artt. 53 e 64) di due fattispecie diverse concernenti lo jus cogens in relazione al momento della conclusione del trattato che si assume contrario alla norma imperativa: jus cogens esistente e jus cogens superveniens. La nullità ex art. 53 ab initio, assoluta, efficace non automaticamente ma erga omnes, retroattiva ed insanabile. In questi termini si esprime la ILC. L’opinione corrente ritiene che la disciplina della nullità per conflitto tra trattato e jus cogens costituisca una causa speciale di nullità rispetto alla nullità per altre cause. Una volta giunti alla definizione di jus cogens come norma imperativa del diritto internazionale generale cui non è permessa alcuna deroga, non resta che da chiedersi quali norme del diritto internazionale generale possano concretamente ritenersi imperative. La maggiore convergenza tra gli studiosi si realizzava intorno al divieto dell’uso della forza a scopo aggressivo; consenso riscuotevano anche il diritto di autodeterminazione ed il rispetto dei diritti umani. Il divieto dell’uso della forza è il principio più largamente riconosciuto come norma imperativa del diritto internazionale, tutelando l’interesse della Comunità Internazionale ‘as a whole’ ( come dice l’art. 53 della Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati ) al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale; l’inclusione in varie convenzioni multilaterali, le diverse pronunce giurisprudenziali ed affermazioni degli Stati , confermano il carattere imperativo di questa norma. Altro campo del diritto internazionale che vede, con poche ombre di dubbio, la presenza di norme imperative, è quello dei diritti umani; divieto di genocidio, di tortura, di apartheid e di altri trattamenti inumani degli individui, le cui rispettive violazioni vengono ritenute gross violations of human rights.