L'incapacità naturale

Nel Codice civile del 1942, rispetto alla codicistica più risalente, la nozione di "consenso" non ha subito alcuna perdita di centralità né alcuna rilevante modificazione nella sua accezione tecnico-giuridica: tale termine ha sempre definito, e continua a definire, una manifestazione unilaterale di volontà di assentire, di approvare, così come di benestare di una persona rispetto ad un negozio giuridico, ovvero di perfetta adesione alla volontà di una o più controparti nel contratto.
Ciò a cui si è invece assistito nelle tappe dell'evoluzione del nostro Codice, è un notevole ridimensionamento del termine "consenso", principalmente nella materia contrattuale, della quale ha per lungo tempo rappresentato l'indiscutibile base fondamentale e quasi un sinonimo del termine "contratto". Il legislatore ha infatti preferito definire l'incontro delle volontà con la parola "accordo", che ha in buona parte sostituito ed, in qualche modo, inglobato in essa il basilare concetto giuridico e semantico di "consenso". Difatti, l'art. 1321 c.c. così definisce il contratto: "il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale"; ma, ancor più incisivamente, il primo dei quattro requisiti del contratto richiesti dall'art. 1325 c.c. è, ancora, "l'accordo delle parti".
Purtuttavia il "consenso", a cui una parte della dottrina è arrivata ad attribuire addirittura carattere mitologico4, rimane ancora saldamente ancorato all'uso attuale e concreto non solo nella prassi della dottrina giuridica e della giurisprudenza, ma anche in taluni rilevanti ambiti codicistici. Possiamo a tal proposito osservare come uno dei principi cardinali della composita materia contrattuale, efficacemente riassunto dal brocardo latino "pacta sunt servanda", sia stato definito dal legislatore del Codice nel seguente modo, al primo comma dell'art. 1372: "Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge". Ed ecco che l'utilizzo del termine "consenso" ritorna centrale e fortemente evocativo della sua effettiva portata: così come assume una valenza creatrice talmente forte da costituire tra le parti fonte di diritto, esso stesso, purché reciproco5, ha il potere di disfare e ridurre nel nulla un precedente accordo in vigore tra le parti. […]