La responsabilità precontrattuale nei contratti della Pubblica Amministrazione

La tesi espone le linee essenziali della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, oggetto di un’evoluzione normativa e di un dibattito dottrinario e giurisprudenziale. Sebbene il dogma delle immunità statali per illecito civile è stato scardinato dalla dottrina e giurisprudenza, nel nostro ordinamento non esiste, a differenza di altri ordinamenti,una normativa inerente la responsabilità civile della Pubblica amministrazione. Tale vulnus impone all’interprete di affrontare questioni attinenti all’adattamento della disciplina di diritto comune all’attività amministrativa ed all’accertamento dell’illecito compiuto da quest’ultima. La maggiore difficoltà riguarda l’estensione della disciplina sulla responsabilità precontrattuale alla pubblica amministrazione nelle ipotesi di culpa in contrahendo.
Il primo orientamento degli anni 50 della giurisprudenza e dottrina ha escluso la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione per ragioni di ordine sostanziale e processuale.
L’applicazione estensiva del principio di correttezza e buona fede nella formazione del contratto, oggetto di una riflessione giurisprudenziale dagli anni ’60 ha riconosciuto una responsabilità della P.A. per inosservanza delle disposizioni di legge o di regolamento, che prescrivono determinate modalità di comportamento e delle regole di diligenza e prudenza.
La dottrina civilistica e giuspubblicistica dagli anni ’60, ha superato l’opinione dell’insindacabilità del comportamento dell’amministrazione nella fase delle trattative attraverso un’analisi critica dell’attività svolta ed un esame delle forme di responsabilità imputabili. Su tale scia, il principio del neminem laedere è stato applicato nei confronti dell’Amministrazione e si è avviata una progressiva apertura alla tutela di interessi in precedenza irrisarcibili, retaggio di un’arcaica visione del rapporto cittadino e amministrazione.
In particolare, secondo l’orientamento espresso da autorevole dottrina e confermato dalla giurisprudenza, nei rapporti contrattuali con i privati l’Amministrazione non si presenta come autorità amministrativa, ma come “soggetto di diritto comune” e come tale l’accertamento giudiziale riguarda il comportamento, quale “corretta contraente”, a cui si applicano le norme del codice civile comprese quelle sulla responsabilità precontrattuale.
La deroga più rilevante della sovranità pubblicistica della P.A. è individuata dalla giurisprudenza, nell’ipotesi culpa in contrahendo, consistente nell’interruzione senza giusto motivo, in una fase procedimentale precedente all’aggiudicazione della gara.
Quanto all’assunto secondo cui l’Amministrazione nel condurre le trattative del contratto esercita un potere discrezionale insindacabile dal giudice ordinario, in base alle legge fondamentale del 1865 n.2248 allegato E, si obietta che non si accerta la scelta del mezzo adoperato, ma l’esercizio secondo il principio di buona fede espresso dall’art. 1337 c.c. ed a tutela dell’affidamento dei privati alla conclusione del contratto.
Le questioni relative alla responsabilità della P.A. hanno assunto una dimensione sovra nazionale. Al fine di superare la disomogeneità dell’azione pubblica e garantire l’attuazione del mercato unico europeo, le direttive comunitarie sugli appalti e le leggi di attuazione, hanno attribuito una maggiore importanza alla concorrenza e trasparenza, nell’interesse delle stazioni appaltanti e delle imprese alla massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, rispetto alla corretta formazione della volontà contrattuale e della gestione delle risorse finanziarie pubbliche.
Il legislatore europeo ha rilevato nella carenza di strumenti di tutela un elemento dissuasivo alla partecipazione alle gare tra amministrazioni di altri paesi membri. A tale stregua, sono stati uniformati i mezzi di tutela con la determinazione di una soglia minima comprensiva dei rimedi risarcitori. La direttiva ricorsi ha previsto l’obbligo agli Stati membri di rafforzare i rimedi giurisdizionali di annullamento, cautelari e risarcitori per il danno procurato da una decisione illegittima.
L’attività legislativa nazionale ed europea, della dottrina e giurisprudenza, per un verso ha consentito di superare alcune questioni giuridiche di rilievo, per altro verso non è riuscita a superare delle criticità in tale contesto dei contratti della pubblica amministrazione.