Il controllo di legittimità sugli atti societari

Il diritto delle società è un fenomeno complesso ed articolato. La formazione, l’organizzazione, il funzionamento e l’intera esistenza delle stesse, richiede un’attenta disciplina.
Le società di capitali, ad esempio, sono dotate di personalità giuridica. Per la loro formazione, quindi, è necessario che sussistano determinati requisiti. Non solo, l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge, è accertata da un apposito organo.
Tale intervento non ha luogo invece, per le società di persone: la loro costituzione, non dipende dall’esito positivo di un controllo preventivo di legittimità, in altri termini dell’omologazione.
Storicamente il controllo dell’Autorità pubblica nasce dall’esigenza dello Stato di intervenire nella vita dei gruppi organizzati privati per disciplinarne le modalità di nascita e l’attività.
Infatti vi sono alcuni settori dell’ordinamento in cui la semplice volontà dei privati è insufficiente per la produzione di determinati effetti giuridici. Nel diritto positivo vigente il termine “omologazione” è utilizzato nel significato legislativo in maniera abbastanza univoca, relativamente a situazioni dai contenuti profondamente eterogenei. In primis, si rilevi che il settore dei rapporti giuridici in cui si rende maggiormente necessario l’intervento della pubblica autorità mediante atti di omologazione, è quello in cui l’interesse generale o pubblico può venir turbato o leso da atti oppure situazioni poste in essere da soggetti privati nello svolgimento di determinate attività. Questa singolare ingerenza della autorità pubblica viene definita in dottrina “amministrazione pubblica del diritto privato”, e si rende necessaria in alcune situazioni della vita civile o commerciale che provocano gravi e importanti mutamenti sia nello stato giuridico di una persona, sia nello stato patrimoniale, con conseguenze notevoli, dirette o indirette, anche nei confronti di altri soggetti che non hanno partecipato alla formazione dell’atto, perturbando, talvolta, l’armonica coesistenza sociale. L’interesse pubblico si risolve in un controllo dell’attività privata, nell’esercizio di funzioni di documentazione, di autenticazione, di pubblicità.
L’intervento dell’autorità può causare, pertanto, un provvedimento positivo (l’omologazione, appunto), o un provvedimento negativo di rifiuto che condiziona la piena efficacia dell’atto o della situazione posta in essere dai privati.
Generalmente, nel nostro ordinamento, la competenza per tali provvedimenti di omologazione è attribuita ad organi giurisdizionali. Infatti, la funzione primaria dell’organo non è la tutela di un diritto, ma il giudice è chiamato ad intervenire unicamente in considerazione delle sue qualità soggettive. Il legislatore ritiene che il giudice, come persona fisica, data la sua posizione istituzionale e le sue cognizioni specifiche, sia il soggetto più adatto a curare certi interessi, che potrebbero essere benissimo attribuiti ad altri soggetti.
Siamo, dunque, nell’ambito della cd. giurisdizione volontaria.
In materia societaria, nel gergo dei giuristi teorici e pratici, si adopera il termine omologazione per indicare il controllo che si deve effettuare, per le società di capitali, sugli atti costitutivi e sulle loro modificazioni, prima dell’iscrizione nel registro delle imprese, nonché per l’iscrizione delle cooperative.
In realtà, l’introduzione del termine “omologazione” nel diritto societario è opera della dottrina e della giurisprudenza sviluppatesi successivamente all’entrata in vigore del codice di commercio del 1882, preferendo il legislatore adoperare locuzioni generiche e descrittive. Il vocabolo stentò ad entrare nell’ambito della terminologia corrente, affermandosi soltanto intorno al 1920.
La disciplina originaria sul controllo omologatorio, risalente ai codici post-unitari del 1865 e 1882, ripresa nel codice civile del 1942, è mutata in seguito all’entrata in vigore della Legge di semplificazione per il 1999. Si tratta della legge 24 novembre 2000 n. 340, che nella rubrica dell’art 32 parla di “Semplificazione della fase costitutiva e della fase modificativa delle società di capitali”.
In particolare, la competenza del controllo passa dal tribunale al notaio e, solo in ipotesi eventuali e residuali, e relativamente alle sole modificazioni dell’atto costitutivo, ritorna al tribunale qualora il notaio, non ritenendo sussistenti le condizioni previste dalla legge, non proceda all’iscrizione nel registro delle imprese e la società si rivolga al tribunale affinché, se di diverso avviso, la ordini.
Già dalle prime battute della legge, la quale afferma che “in attesa della riforma del diritto societario”, l’approccio non sembra dei migliori, atteso che risulta alquanto strano ed ovvio che una disposizione enunci che le norma è destinata a valere fino ad una sua successiva, forse solo eventuale, riforma.