Istituzioni di diritto pubblico:

Istituzioni di Diritto
Pubblico
Appunti di Federica Palmigiano
Università: Università degli Studi di Palermo
Facoltà: Scienze Politiche 
Corso di Laurea in Scienze Politiche
Esame di Istituzioni di Diritto Pubblico
Docente: Prof. La Barbera
Anno Accademico 2014/2015IS TITU ZION I DI DIR ITTO PU BBL ICO
OR DI NAM ENTO G I UR I DI CO
È un insieme o gruppo di sogget t i dot at i di un’organizzazione e regolat o da norme. Esempi di
ordinament i giuridic i sono lo St at o, i part it i, i sindac at i, gli ordinament i religiosi. Alc uni di quest i sono
più sviluppat i di alt ri. L’ordinament o giuridic o si può anc he definire un insieme di norme c he
funzionano da legame rispet t o a un fenomeno soc iale.
Lo STA TO è, ad oggi, l’ordinament o giuridic o più sviluppat o. Esso è c ompost o di molt i sogget t i (i
c it t adini), ha un’organizzazione imponent e (l’amminist razione pubblic a) ed ha un sist ema
c omplesso di norme (le leggi). Alc uni sono port at i a c redere c he, dat o c he lo St at o è un ordinament o
c osì sviluppat o, non esist ono alt ri ordinament i giuridic i o c he gli alt ri ordinament i siano t ut t i c reat i
dallo St at o: ovviament e ent rambe le affermazioni sono errat e, in quant o non è vero c he lo St at o ha
assorbit o gli alt ri ordinament i giuridic i, ne è esempio l’ordinament o della Chiesa c at t olic a c he esist e
all’int erno dello St at o st esso, e non è neanc he vero c he ogni ordinament o sia c reat o dallo St at o,
perc hé ad esempio i sindac at i o i part it i sono c ost it uit i da c it t adini c he si assoc iano, si danno regole e
c reano apparat i, indipendent ement e dallo St at o. All’int erno dell’ordinament o giuridic o, vi sono
norme più rilevant i, c ioè le norme c ost it uzionali, c he regolament ano gli organi, le ist it uzioni, c he
sono il perno, il fondament o dell’ordinament o st esso.
Dunque, lo St at o è l’ordinament o giuridic o più c omplesso, ma vi sono anc he ordinament i giuridic i
meno sviluppat i. Ne sono esempio l’OR DI NAM ENTO INTER NA ZIONA L E e l’OR DI NAM ENTO
SINDA CA L E : il primo si è sviluppat o negli ult imi anni del sec olo sc orso e ne fanno part e, c ome
sogget t i, gli St at i (pur essendo ordinament i a loro volt a, ent rano a far part e di quest o più ampio), ma
ne fanno part e anc he le organizzazioni int ernazionali c ome ONU o OM C; quest o t ipo di ordinament o
ha un numero ampio di norme c he regolano l’azione dei sogget t i int ernazionali. I l sec ondo
ordinament o, invec e, si è sviluppat o in I t alia dopo la sec onda guerra mondiale; ne fanno part e i
lavorat ori, i dat ori di lavoro e i sindac at i. Q uest i ult imi, assoc iazioni non ric onosc iut e, hanno proprie
organizzazioni e st ipulano “c ont rat t i” c he si applic ano ai sogget t i per definirne dirit t i e doveri
rec iproc i. I nsomma, vi è una PL UR A L ITA ’ DI OR DINA MENTI GIUR IDICI : quest i c oesist ono, si
sovrappongono e si t ollerano a vic enda (esempio, un lavorat ore fa part e dell’ordinament o sindac ale
ma anc he di quello st at ale, perc hé è c it t adino; lo St at o è un ordinament o a sé st ant e, ma fa part e
anc he dell’ordinament o int ernazionale). Non bisogna fare riferiment o solo a un ordinament o, ma
esist e un pluralismo ordinament ale. I nfat t i, bisogna aggiungere un agget t ivo all’ordinament o
(esempio globale, giudiziario, ec c .). l’ambit o di applic azione è different e, a sec onda c he si c olloc hi su
un livello superiore o inferiore.
I rapport i t ra gli ordinament i sono est remament e c omplessi e danno luogo a c onflit t i frequent i.
Q uest i rapport i sono regolat i dalle norme. L’ordinament o giuridic o più ampio, lo St at o, t ende a
subordinare a sé gli alt ri ordinament i c he, a loro volt a, t endono a regolarsi in maniera aut onoma.
G li element i indispensabili e nec essari (nel senso c he, se uno manc a, non può esserc i ordinament o
giuridic o) di un ordinament o giuridic o sono:
- PL UR A L ITA ’ DI SOGGETTI = un ordinament o giuridic o nasc e da un gruppo (lavorat ori,
c it t adini ec c .). M a oc c orre c he quest i sogget t i, sec ondo le regole del proprio ordinament o,
siano sogget t i di dirit t o, nel senso c he ogni ordinament o c rea i propri sogget t i. Una st essa
persona può essere sogget t o di più ordinament i. G ran part e delle regole degli ordinament i
serve a disc iplinare i rapport i t ra i sogget t i, st abilendo dirit t i e doveri. La plurisogget t ivit à ha
delle proprie ist it uzioni, organizzazioni ed essa ric onosc e un valore vinc olant e alle norme e
quindi è disponibile ad assogget t arsi. Q uest o riport a alla sec onda c arat t erist ic a;
- SISTEMA DI NOR ME = è la c omponent e più import ant e dell’ordinament o giuridic o, in quant o
st abilisc e le regole di at t ribuzione della sogget t ivit à, c he definisc e le sit uazioni e i rapport i dei
vari sogget t i e la loro organizzazione. Le norme sono di più t ipi, ma princ ipalment e si
dist inguono, sulla base del loro c ont enut o, in NOR M E CONDI ZI ONALI , c ioè quelle c he
c ollegano det erminat i effet t i al verific arsi di spec ific i event i (esempio di norma c ondizionale
è quella del c odic e penale sull’omic idio: se uno uc c ide una persona, è punit o c on la
rec lusione), esse in part ic olare, mirano a disc iplinare i rapport i t ra i sogget t i
dell’ordinament o; NOR M E FI NALI STI CHE, c ioè quelle c he st abilisc ono obiet t ivi (esempio,
leggi di programmazione ec onomic a e finanziaria), esse sono diret t e all’organizzazione e
mirano a st abilirne il “programma di at t ivit à”. I nolt re, le norme devono essere PR OPR I E
DELL’OR DI NAM ENTO, nel senso c he devono avere origine in dec isioni del gruppo c he fa
part e dell’ordinament o e devono essere rispet t at e dai c omponent i del gruppo. Le norme
devono anc he avere CAR ATTER E DI SI STEM A, vuol dire c he non bast a l’esist enza di regole,
perc hé quest e devono anc he essere ordinat e sec ondo princ ipi, gerarc hic ament e art ic olat i,
per ist it ut i e set t ori, e c he assic urino la possibilit à del proprio c omplet ament o a mezzo
dell’at t ivit à int erpret at iva.
- OR GA NIZZA ZIONE = (c ioè le ist it uzioni), riguarda il modo in c ui le funzioni sono ripart it e ed
eserc it at e all’int erno dell’ordinament o. Essa è un DI SEG NO PER M ANENTE c he prevede
l’esist enza e il funzionament o di organi, di ent i e di uffic i. Di quest i sono disc iplinat e la
c ompet enza e l’at t ivit à. L’import anza dell’organizzazione è andat a aument ando negli anni,
prima aveva un ruolo sec ondario. Oggi invec e, solo un’organizzazione st abile rende possibile
il funzionament o di un apparat o c omplesso. Non solo un ordinament o giuridic o, ma anc he
ent i, organi, sindac at i e part it i hanno bisogno di un’organizzazione, basandosi sul CR I TER I O
DELLA DI VI SI ONE DEL LAVOR O.
R APPOR TI TR A G LI OR DI NAM ENTI G I UR I DI CI
Pur essendo divisi l’uno dall’alt ro, gli ordinament i non sono post i t ra loro nella st essa posizione.
Alc uni sono EQUIOR DINA TI e alt ri sono SUBOR DINA TI . Nel primo c aso, gli ordinament i hanno pari
rilevanza e quindi sono t ra loro separat i (esempio, gli ordinament i st at ali, t ra di loro, sono
equiordinat i); nel sec ondo c aso, gli ordinament i sono c ollegat i t ra loro, nel senso c he uno di essi
deve rispet t are almeno alc une regole fondament ali dell’alt ro (ad esempio, l’ordinament o sindac ale,
pur essendo aut onomo, è subordinat o a quello st at ale e deve ac c et t are le sue regole, quelle del
c odic e c ivile). Solit ament e lo St at o, essendo l’ordinament o giuridic o più sviluppat o, è quello c he
prevale sugli alt ri, quindi è sovrano; in realt à, at t ualment e la sit uazione va c ambiando perc hé
l’ordinament o st at ale da una part e c ede funzioni e pot eri a quello int ernazionale, dall’alt ra
ric onosc e, nel suo ambit o t errit oriale, ordinament i e gruppi port at ori di int eressi soc iali.
SANTI R OM ANO E “L’OR DI NAM ENTO G I UR I DI CO”
Sant i R omani fu uno dei maggiori st udiosi it aliani di dirit t o pubblic o. Sc risse nel 1917/18 quest ’opera
int it olat a “l’ordinament o giuridic o” c he ebbe molt o suc c esso ed è anc ora c onsiderat a uno dei
c lassic i della let t erat ura giuridic a it aliana. I n essa, R omano c rit ic a la c onc ezione del dirit t o c ome
norma e sost iene c he dirit t o è uguale a ordinament o giuridic o. I n part ic olare, il c onc et t o del dirit t o
deve, anzit ut t o, ric ondursi al c onc et t o di soc iet à ( ubi ius, ibi societ as – ubi societ as, ibi ius ) nel senso
c he non c ’è soc iet à, senza c he in essa si manifest i il fenomeno giuridic o e vic eversa. B isogna
sot t olineare però il fat t o c he per soc iet à non si int ende un semplic e rapport o t ra gli individui, ma
un’ent it à c he c ost it uisc a, anc he formalment e, una unit à c onc ret a, dist int a dagli individui c he in essa
si c omprendono. I nolt re, il c onc et t o di dirit t o deve c ont enere l’idea dell’ordine soc iale; bisogna però
esc ludere ogni element o c he si ric onduc a al libero arbit rio o alla forza mat eriale. I l dirit t o, prima di
essere norma, è organizzazione, st rut t ura, posizione della st essa soc iet à in c ui si svolge e c he esso
c ost it uisc e c ome unit à, c ome ent e a sé st ant e. I l c onc et t o nec essario e suffic ient e per rendere in
t ermini esat t i quello di dirit t o, c ome ordinament o giuridic o c onsiderat o c omplessivament e, è il
c onc et t o di ISTITUZIONE : ogni ordinament o giuridic o è un’ist it uzione e vic eversa. Per Sant i R omani,
insomma, l’espressione “dirit t o” può avere un doppio signific at o: a) un ordinament o nella sua
c omplet ezza e unit à, c ioè un’ist it uzione; b) un prec et t o o un c omplesso di prec et t i (siano norme o
disposizioni part ic olari) variament e raggruppat i o sist emat i, c he, per dist inguerli da quelli non
giuridic i, sono ist it uzionali, met t endo c osì in evidenza la loro c onnessione c on l’ordinament o int ero,
ossia c on l’ist it uzione di c ui sono element i, c onnessione nec essaria e suffic ient e per at t ribuire loro
c arat t ere giuridic o.
I L DI R I TTO
La parola “dirit t o” può assumere diversi signific at i, t ra loro diversi: esso è sinonimo di ordinament o
giuridic o oppure indic a la norma e i suoi element i c ost it ut ivi. I n part ic olare, il dirit t o indic a lo
sviluppo di una s cienza giuridica , quindi sc ienza soc iale. I l dirit t o è quindi un novero di sc ienze c he si
rivolgono alla soc iet à e la st udiano, ha dei fini prat ic i perc hé mira a indic are la soluzione di problemi
c he riguardano la soc iet à e c he non t rovano una spiegazione diret t a ed esplic it a nelle leggi. I l dirit t o è
un fondament o c he t iene insieme le int erazioni soc iali (ovvero relazioni, sc ambi, rapport i e sc ont ri
t ra più sogget t i c he devono essere regolat i per non generare nel c onflit t o) e serve anc he a regolarle,
c ome dic eva Sant i R omano.
La parola “dirit t o” t rae origine dall’et imo lat ino dirigere (direct us), a sua volt a derivant e dall’et imo
indo-europeo “rag” c ui si allac c iano le espressioni lat ine rex, regio o quelle it aliane “regime”,
“reggere”. Dirit t o deriva anc he dal lat ino ius, da c ui espressioni quali giurisprudenza ( prudent ia iuris)
o giust izia ( ius-t it ia ) c he deriva dal lat ino iungere (legare), lo st esso di coniungere, coniugat io, iugum
c he ric hiama il c onc et t o di “legame” (st ringere insieme). Analogo anc he l’et imo indo-europeo “ leg ”
da c ui deriva legge, da lex-legis, vale a dire “legare” (t enere insieme).
Proprio per il suo sviluppo, la sc ienza del dirit t o si è ormai divisa in due princ ipali “rami”: diritto
pubblico , c he regola l’azione dei pot eri pubblic i, organizzat i in modo da agire nell’int eresse della
c ollet t ivit à, quest o t ipo di norme di solit o sono imperative (o c ogent i o inderogabili) ovvero norme la
c ui applic azione è impost a presc indendo dalla volont à dei sogget t i; diritto privato , c he disc iplina i
rapport i int ersogget t ivi, sia delle persone fisic he, sia delle persone giuridic he, qui le norme sono
dis pos itive (o derogabili), perc hé la loro applic azione può essere evit at a c on un ac c ordo degli
int eressat i. Un esempio di norma imperat iva è offert o dall’art . 147 del c odic e c ivile, riguardant e il
mat rimonio e l’obbligo di ent rambi i c oniugi di mant enere, ist ruire ed educ are i figli t enendo c ont o
delle c apac it à, dell’inc linazione nat urale e delle aspirazioni. Un esempio di norma disposit iva è dat o
dall’art . 1815 dello st esso c odic e, sec ondo il quale c hi ot t iene un mut uo deve c orrispondere gli
int eressi di c hi c onc ede un mut uo, se le due part i non hanno c onvenut o in modo diverso. Oc c orre
sot t olineare, t ut t avia, c he la dist inzione t ra dirit t o pubblic o e dirit t o privat o è molt o incerta e va
c onsiderat a solo c ome indic at iva, dal moment o c he vi sono alc uni pot eri pubblic i c he agisc ono in
forme privat ist ic he, oppure molt e at t ivit à privat e sono qualific at e c ome di int eresse pubblic o e,
quindi, sono sot t opost e a c ont rolli pubblic i. Q uest a dist inzione è anc he mutevole , in quant o alc une
at t ivit à, in alc uni periodi, sono privat e e, in alt ri, pubblic he.
DI R I TTO PUB B LI CO
Comprende l’esposizione delle nozioni fondament ali e int rodut t ive del dirit t o, l’analisi dell’asset t o
c ost it uzionale dello St at o e lo st udio della disc iplina delle libert à dei c it t adini. I l dirit t o pubblic o
c omprende il diritto amminis trativo, c he riguarda la disc iplina giuridic a delle amminist razioni
st at ali, regionali, loc ali e degli ent i pubblic i e dei loro rapport i c on i c it t adini. Si art ic ola normalment e
in un esame dell’organizzazione amminist rat iva, nell’esposizione dei princ ipi c he reggono l’at t ivit à
amminist rat iva e nella t rat t azione della giust izia amminist rat iva (è un dirit t o le c ui norme regolano
l’organizzazione della pubblic a amminist razione e le at t ivit à di perseguiment o degli int eressi
pubblic i della pubblic a amminist razione e i rapport i t ra quest a e i c it t adini). Olt re a quest o t ipo di
dirit t o, vi è anc he il diritto cos tituzionale, c he si oc c upa dell’evoluzione e dell’organizzazione dello
St at o e dei rapport i t ra aut orit à pubblic a e individuo ma, da un punt o di vist a formale-posit ivist a,
appart iene alla branc a del dirit t o c ost it uzionale t ut t o c iò c he è ogget t o di disc iplina da part e della
Cost it uzione, delle leggi c ost it uzionali e degli alt ri at t i normat ivi e giurisprudenziali c he vi diano
diret t a at t uazione; il dirit t o penale, il dirit t o proc essuale, il diritto internazionale, c he c omprende la
disc iplina giuridic a dei rapport i int erc orrent i, nella c omunit à int ernazionale, t ra gli St at i e gli alt ri
sogget t i int ernazionali, e infine diritto dell’Unione europea, c he st udia le st rut t ure e il
funzionament o dell’Unione europea, le sue relazioni est erne e i rapport i t ra dirit t o c omunit ario e
dirit t o int erno degli St at i membri.
LE NOR M E
Q uando si parla di norme, c i si riferisc e di solit o alle leggi. L’ident ific azione di legge e norma è errat a,
in quant o bisogna fare una differenza t ra PR OPOSI ZI ONE NOR M ATI VA e NOR M A: la prima, c hiamat a
anc he font e di cognizione o font e del dirit t o , è il doc ument o o at t o c he c ont iene il t est o, insomma è la
dis pos izione, un dat o formale, una proposizione linguist ic a (frase); la sec onda, c hiamat a anc he
font e di produzione , è il prec et t o o regola c he si ric ava dal t est o, è quindi il s ignificato precettivo, il
senso della disposizione. L’operazione c he permet t e di passare dalla proposizione normat iva alla
norma è l’I NTER PR ETAZI ONE, c he può essere di vario t ipo.
I l dirit t o usa anzit ut t o un linguaggio pres crittivo (presc rivere signific a indic are un c omport ament o
doveroso c he, se disat t eso, segue una reazione da part e dell’ordinament o giuridic o, di t ipo
sanzionat orio). Da quest o linguaggio, si c oglie l’aspet t o della norma c he può essere giuridica
(presc rizione obiet t iva st abilit a per t ut t i), oppure etica c he appart iene al sogget t o c he la segue
individualment e (è una norma più semplic ement e c omport ament ale, t alvolt a anc he religiosa).
La proposizione/disposizione normat iva si c ost it uisc e at t raverso l’int rec c iarsi di due fili: l’ es s ere , la
desc rizione vera della realt à, mondo rappresent at o mediant e il linguaggio desc rit t ivo o espressivo, e
il dover es s ere c he è un art ific io, opera ast rat t a, figlia di un c onc et t o at t uat o da c hi ha il dovere di
legiferare, mondo rappresent at o mediant e il linguaggio presc rit t ivo. Per c omprendere e analizzare
le norme e le disposizioni, oc c orre esaminare l’elenc o e l’int erpret azione delle font i.
LE FONTI DEL DI R I TTO
Per font i del dirit t o si int endono gli at t i di produzione normat iva, ovvero quegli at t i c he pongono
proposizioni giuridic he.
Negli ordinament i moderni (anc he in quello it aliano), l’elenc o delle font i del dirit t o è det erminat o
dalle leggi. Ciò signific a c he le leggi c ont engono norme s ulla produzione giuridica. Dalle font i del
dirit t o si t raggono le regole e i diviet i sulla base dei quali opera la soc iet à; lasc iare libero quest o
elenc o o non averne uno signific herebbe c he un’aut orit à pot rebbe abusare di quest o pot ere e
pot rebbe st abilire arbit rariament e nuove norme e abrogarne alt re esist ent i.
Le princ ipali norme sulla produzione giuridic a sono c ont enut e nella COSTI TUZI ONE e anc he nel
c odic e c ivile: la prima ha maggiore “forza” del c odic e, olt re ad essere più rec ent e (è ent rat a in vigore
nel 1948, ment re il c odic e c ivile è del 1942).
È import ant e punt ualizzare il fat t o c he le font i del dirit t o sono fonti s critte o fonti-atti, usat e nella
maggior part e degli ordinament i sviluppat i. M a esist ono anc he fonti non s critte o fonti-fatti,
ut ilizzat e ad esempio nei Paesi arabi dove non prevale la legge ma la t radizione o prec et t i e
int erpret azioni religiose. Sec ondo alc uni, le font i non sc rit t e favorisc ono l’evoluzione soc iale perc hé
c ambiano al c ambiare della soc iet à; un alt ro princ ipio a favore è quello di int eresse pubblic o, ovvero
pot er sc egliere, t ra le varie int erpret azioni e t radizioni, quella più c onvenient e per il benessere
c ollet t ivo. Tut t avia, le font i non sc rit t e int roduc ono nell’ordinament o inc ert ezza e inst abilit à e si
prest ano, perc iò, a soprusi. Nell’ordinament o c ost it uzionale it aliano, at t raverso il s is tema delle
fonti, t roviamo regole di funzionament o delle ist it uzioni fondament ali e il regolament o dello St at o
it aliano. Q uest o sist ema c ont iene, inolt re, delle norme sulle font i giuridic he (la norma giuridic a è una
presc rizione, è una formula c he c ont iene un c omando c he deve essere rispet t at o, pena la reazione
dell'ordinament o giuridic o).
CLASSI FI CAZI ONE DELLE FONTI
Le font i si c lassific ano, sec ondo una sc ala gerarc hic a, in:
· Cos tituzionali (princ ipi fondament ali c ost it uzionali);
· Comunitarie (norme dispost e dall’ordinament o sovranazionale europeo);
· Primarie ;
· Subprimarie ;
· Secondarie .
CR I TER I OR DI NATOR I DEL SI STEM A DELLE FONTI
Dat a la vast it à e la c omplessit à delle font i, è nec essario un sist ema o una serie di c rit eri regolat ori,
per ordinare, sist emare e c apire quale post o deve essere oc c upat o da una det erminat a norma, quale
sia la suc c essione delle norme e quale rapport o int erc orre t ra le norme di t ipo diverso. I c rit eri
ordinat ori sono: G ER AR CHI A, CR ONOLOG I A E COM PETENZA.
I l PR INCIPIO GER A R CH ICO è st ret t ament e vinc olant e: una norma post a su un livello non può essere
modific at a se non da una norma dello st esso livello (o di livello superiore); le norme del livello
inferiore devono c onformarsi a quelle del livello superiore. La norma primaria è subordinat a alla
norma c ost it uzionale. la norma sec ondaria è subordinat a alla norma primaria e anc he alla norma
c ost it uzionale. L’ordinament o giuridic o predispone numerosi st rument i per assic urare la c onformit à
degli at t i del livello gerarc hic o inferiore a quello del livello superiore. Se, ad esempio, una legge
(font e primaria) non si at t iene alla Cost it uzione (font e c ost it uzionale, quindi superiore), si può, nel
c orso di un proc esso, sollevare la Q UESTI ONE DI COSTI TUZI ONALI TA’ e c hiedere alla Cort e
c ost it uzionale di verific are la c orrispondenza della legge alla Cost it uzione. I l princ ipio gerarc hic o è
import ant e perc hé, grazie ad esso, si det ermina quale at t o ha maggiore forza e quindi anc he quale
organismo è più import ant e.
I l PR INCIPIO CR ONOL OGICO: nell’ordinament o it aliano, c he è ispirat o al princ ipio di democ razia,
uno degli at t i di maggior rilievo è la legge, c he deve passare al vaglio del Parlament o, il maggior
organismo, c on ampi pot eri, elet t o dal popolo. I l Parlament o oggi in c aric a ha il c ompit o di emanare
le leggi: quelle di oggi, sost it uisc ono le leggi emanat e ieri. I l princ ipio è il seguent e: “ lex post erior
derogat priori” (la legge c he viene dopo deroga quella di prima); in quest o modo, la legge ant eriore
viene abrogat a ma at t enzione perc hé t ra il c onc et t o di abrogazione ed annullament o c ’è una
differenza: l’abrogazione è una eliminazione t emporanea dell’effic ac ia, ment re l’annullament o
det ermina l’espunzione (eliminazione) della norma dal regolament o. Con l’annullament o, la norma
non produc e effet t i e quindi si t orna indiet ro, al moment o in c ui la norma è ent rat a in vigore; c on
l’abrogazione, invec e, si ha un effet t o diverso perc hé, immaginando una linea t emporale (met afora
dello sc orrere del t empo), viene emanat a una legge su una c ert a mat eria e in un det erminat o
moment o, poi, sulla st essa mat eria, viene emanat a una nuova legge. Essendo una disc iplina diversa
sulla st essa c osa, si applic a la norma suc c essiva e non la prec edent e. Q uest 'ult ima risult a abrogat a,
c ioè c ont inua a produrre effet t i su t ut t i i fat t i, sit uazioni e c irc ost anze c he si sono realizzat e fino a
quando non ent ra in vigore la legge suc c essiva c he ha delimit at o l'effet t o della norma prec edent e. La
norma abrogat a quindi non viene espunt a, t olt a di mezzo, c ont inua a st are nell'ordinament o ma i
suoi effet t i sono delimit at i, limit at i ai fat t i fino a c he non c i sia il prodot t o definit ivo della nuova
norma, la suc c essiva.
L’ordinament o it aliano in part ic olare, è un c orollario della democ razia in quant o il popolo elegge un
Parlament o c he non è vinc olat o da sc elt e at t uat e in passat o, alt riment i si avrebbe un’oppressione
del princ ipio democ rat ic o. I l princ ipio c ronologic o è quindi un sist ema dinamic o perc hé la legge di
oggi ‘sc alza’ la legge di ieri, la legge di domani sost it uirà la legge di oggi.
I l PR INCIPIO DI COMPETENZA : alc une mat erie o alc une zone del t errit orio possono essere at t ribuit e
alla disc iplina di organismi non st at ali, dec ent rat i (ad esempio le R egioni), ai quali è c onferit a la
pot est à di emanare norme c he sono equiparat e alle font i primarie e st at ali (font i subprimarie).
Nell’ordinament o c ost it uzionale it aliano, c i sono due “legislat ori” diversi: quello c ent rale c ioè lo
St at o (parola usat a in maniera t ec nic a, si parla di st at o c ome apparat o, c ome organizzazione
c ent rale, di R oma) c ont rappost o alla " periferia" , ovvero le R egioni, anc h'esse legislat ori.
Prec edent ement e, esist eva una fondament ale differenza t ra le R egioni spec iali e quelle ordinarie:
quelle spec iali erano legislat ori c on pot eri più ampi, gli alt ri invec e c on pot eri meno est esi. Q uest a
dist inzione non esist e dal 2001 quando è st at a revisionat a la Cost it uzione (sec onda part e dell'art 5),
c onferendo un ampio pot ere legislat ivo a t ut t e le R egioni, c omprese quelle definit e a st at ut o
ordinario. Avendo due legislat ori, essendo la legge regionale perfet t ament e uguale dal punt o di vist a
della forza, della c olloc azione gerarc hic a alla legge dello st at o, si ut ilizza il c rit erio di c ompet enza per
c omprendere se una det erminat a mat eria, se un dat o ogget t o, deve essere disc iplinat o dallo St at o o
dalla regione. Esso è segnat o nell'art . 117 (c ommi 2,3,4 c he prec isano quello c he si definisc e il ripart o
della pot est à legislat iva t ra St at o e R egione).
I NTER PR ETAZI ONE DELLE FONTI
Come sappiamo, le leggi sono c lassific at e sec ondo una sc ala gerarc hic a ma bisogna anc he t rarne le
presc rizioni applic abili al c aso da risolvere: per quest o, si ric orre all’int erpret azione, ovvero
l’operazione princ ipale del giurist a, c he c onsist e nel t rarre dal mat eriale legislat ivo la regola c he si
deve applic are al c aso c onc ret o.
Per pot er int erpret are le font i, bisogna anc he c onosc ere la loro effic ac ia in un det erminat o spazio e
t empo.
Per quant o riguarda lo spazio, prima di t ut t o, bisogna verific are l’effic ac ia della legge sul t errit orio
dello St at o (la legge nazionale) e l’effic ac ia nell’ambit o del t errit orio dello St at o (legge regionale).
Per quant o riguarda il t empo, di norma le leggi sono effic ac i nel moment o in c ui ent rano in vigore (di
solit o 15 giorni dopo la pubblic azione sulla “gazzet t a uffic iale”) e si est endono in maniera illimit at a in
fut uro. Non si est endono quindi nel passat o, ret roat t ivament e, ment re al c ont rario, regolano ogni
event o fut uro (salvo modific he della legge). R ispet t o a quest e regole, espresse nell’art 11 delle
preleggi al c odic e c ivile (“La legge non dispone c he per l’avvenire; essa non ha effet t o ret roat t ivo),
possono esserc i ec c ezioni, t ra c ui la retroattività, il princ ipio per il quale le leggi disc iplinano il fut uro,
ovvero la legge ent ra in vigore oggi e produrrà effet t i in avant i. Q uest o princ ipio è legat o al princ ipio
c ronologic o.
Non è c ost it uzionalment e viet at o c he il legislat ore voglia at t ribuire alla legge effet t i ret roat t ivi. Deve
essere espressa quindi la ret roat t ivit à, perc hé se non c 'è sc rit t o nulla, la legge produc e per il fut uro.
M a se il legislat ore lo vuole, può at t ribuire alla legge una effic ac ia anc he per fat t i ant eriori all'ent rat a
in vigore della legge. Ci sono c omunque dei limit i alla ret roat t ivit à, nel senso c he è il princ ipio è
esc luso da un’espressa norma c ost it uzionale (e, quindi, vinc olant e, perc hé di livello gerarc hic o
superiore) per la mat eria penale (art 25 della c ost it uzione): “nessuno può essere punit o e non in
forza di una legge c he sia ent rat a in vigore prima del fat t o c ommesso”. Si può essere c ondannat i a
una pena det ent iva solo per aver c ommesso un reat o, c he era c onsiderat o t ale dalla legge nel
moment o in c ui il fat t o viene c ommesso. Ciò signific a c he, poic hé il delit t o penale ha
fondament alment e una soluzione det errent e, (se c ommet t i un reat o, subisc i una sanzione penale e
per non subirla, vieni dissuaso dal non farlo), non si può essere c ondannat i per aver c ompiut o un
fat t o c he, nel moment o in c ui si fac eva, non era c onsiderat o reat o. I nsomma, non si può st abilire
oggi c he un fat t o c ommesso ieri è un reat o, perc hé quest o va a infic iare una fondament ale libert à, il
libero arbit rio (posso anc he c ommet t ere un reat o, sono libero di farlo, ma devo essere c onsapevole
del fat t o c he il fat t o c he st o c ommet t endo avrà c onseguenze perc hé sarà c onsiderat o un reat o).
L’int erpret azione è un’operazione c he può essere c ompiut a da più sogget t i: dal Parlamento , nel
c aso in c ui una legge ponga dubbi int erpret at ivi t ali da ric hiedere un’alt ra legge c he ne prec isi il
signific at o (leggi di int erpret azione); dai giudici , ai quali spet t a princ ipalment e il c ompit o appunt o di
int erpret are le leggi. La loro int erpret azione si differenzia da quella di alt ri sogget t i perc hé,
c onc ludendosi c on una sent enza, è vinc olant e per le part i del giudizio; dall’ amminis trazione , grazie
al quale l’int erpret azione può avere, anc he qui, effet t i vinc olant i per i privat i, perc hé, sulla base
dell’int erpret azione, l’amminist razione emanerà un provvediment o amminist rat ivo; dal privato ,
ovvero non solo operat ori del dirit t o (avvoc at i), ma anc he persone c omuni leggono e int erpret ano
frequent ement e leggi. I n quest o c aso, l’operazione int erpret at iva, pur se c ompiut a a norma dell’art .
12, ha solo sc opi c onosc it ivi e vale solo per l’int eressat o.
LE FONTI COSTI TUZI ONALI
Sono di due t ipi:
- Principi is tituzionali fondament ali e non modific abili. Ad esempio, quello sanc it o nell’ult imo
art ic olo della Cost it uzione (art . 139), per c ui “la forma repubblic ana non può essere ogget t o
di revisione c ost it uzionale”. La t rasformazione della R epubblic a in monarc hia
c omport erebbe una modific azione c osì profonda da c ost it uire un rivolgiment o
c ost it uzionale;
- La Cos tituzione, ent rat a in vigore il 1° gennaio 1948, e le leggi cos tituzionali. Q uest e sono
leggi c on una part ic olare forza, c he deriva dalla spec iale proc edura di approvazione e di
modific azione (doppia deliberazione in c iasc un ramo del Parlament o, di c ui la sec onda a
maggioranza assolut a dei c omponent i) e dal c ont rollo della Cort e c ost it uzionale (c he
assic ura la c onformit à delle leggi ordinarie alla Cost it uzione e alle leggi c ost it uzionali). La
Cost it uzione è per quest o rigida , ment re lo St at ut o albert ino, c he pot eva essere modific at o
c on legge ordinaria, era flessibile . La differenza t ra c ost it uzione formale e mat eriale: la prima
indic a il doc ument o sc rit t o nel quale sono c ont enut i i princ ìpi, i valori, le regole e gli ist it ut i
fondament ali dell'organizzazione st at ale; esso può c oinc idere o meno c on la c ost it uzione
mat eriale, dat o c he quest 'ult ima ne rappresent a l'evoluzione spaziale e t emporale,
evoluzione c he può svilupparsi in modo diverso dal " proget t o fondant e" . Nel c aso it aliano, ad
esempio, la Cost it uzione formale è c ost it uit a dal t est o ent rat o in vigore nel 1948. La
c ost it uzione mat eriale è un proc esso di modific a t ra c ost it uzione sc rit t a e applic at a e serve a
c apire perc hé il dirit t o c ost it uzionale c ambia. La disposizione c ost it uzionale è c alat a
all’int erno del luogo in c ui è applic at a.
Le norme c ost it uzionali sono norme empiric he, quindi anc he giuridic he, ma perc hé? Q uale
c arat t erist ic a indefet t ibile deve possedere una norma, per essere c onsiderat a giuridic a? La sua
relazione c he c osa det ermina? Det ermina una reazione (non per forza sanzioni) e devono esserc i
delle c onseguenze giuridic ament e vinc olant i. La c ost it uzione divent a a pieno t it olo una norma
giuridic a quando si afferma nell'ordinament o c ost it uzionale la giust izia cost it uzionale : una norma
c ont enut a in una legge, qualora sia emanat a in c ont rast o, in c ont raddizione c on una norma
c ost it uzionale, è rit enut a invalida. La sua invalidit à può essere ac c ent rat a da un organo c hiamat o
COR TE COSTITUZIONA L E , organo c he può pronunc iare una sent enza di annullament o della norma
invalida. La norma rit enut a illegit t ima c ost it uzionalment e, in virt ù della sent enza di annullament o,
viene espunt a dall'ordinament o giuridic o. Q uest o asset t o non si deve c onsiderare c ome un asset t o
ovvio, una c irc ost anza sc ont at a, ma l'affermazione della giust izia c ost it uzionale è un proc esso c he si
è andat o c onsolidare nel c orso della st oria. Le norme c ost it uzionali sono quelle c ont enut e dent ro i
139 art ic oli della Cost it uzione, ma vi possono essere anc he norme c ost it uzionali est erne ad essa, c he
non ent rano nell'ant ic o valore c ost it uzionale, ma si t rovano all’int erno di font i c ost it uzionali. La
corte cos tituzionale ha due valori princ ipali: giudic a sulla legit t imit à c ost it uzionale delle leggi e degli
at t i avent i forza di legge e risolve i c onflit t i t ra st at o e regioni in ordine dell'eserc izio della pot est à
legislat iva. La Cos tituzione è la norma regolat ric e delle font i del dirit t o. Con gli art ic oli 116 e 138
indic a le norme di rango c ost it uzionale: l’articolo 138 è quella disposizione c ost it uzionale c he
c onsent e, da un lat o, la revisione c ost it uzionale e, dall’alt ro, l'emanazione di leggi c ost it uzionali.
L ’articolo 116 riguarda le R egioni a st at ut o spec iale: c arat t erist ic a pec uliare degli ordinament i
spec iali ordinari è quella di avere alla loro base uno st at ut o spec iale, c he dal punt o di vist a formale, è
approvat o c ome legge c ost it uzionale. Ciò signific a c he gli st at ut i delle c inque regioni spec iali, dal
punt o di vist a formale e c ost it uzionale, sono font i c ost it uzionali. La ragione di quest o element o
formale deriva dal c rit erio di ripart o della pot est à legislat iva t ra st at o e regioni spec iali (art . 117).
LE FONTI COM UNI TAR I E
I regolament i e le diret t ive c omunit arie ent rano aut omat ic ament e a far part e degli ordinament i
degli St at i membri dell’Unione europea e, quindi, anc he dell’ordinament o dello St at o it aliano.
I nolt re, salvo il rispet t o dei princ ipi c ost it uzionali fondament ali e dei dirit t i inviolabili dell’uomo, t ali
font i prevalgono su quelle int erne. I l princ ipio della preminenza del dirit t o c omunit ario sul dirit t o
nazionale è st at o affermat o fin dagli anni Sessant a dalla Cort e di giust izia delle Comunit à europee,
alla c ui giurisprudenza si è suc c essivament e adeguat a anc he la Cort e c ost it uzionale it aliana. I n
part ic olare quest a, c on una sent enza, ha st abilit o c he il giudic e nazionale deve disapplic are le leggi
st at ali in c ont rast o c on le norme c omunit arie, siano quest e prec edent i o suc c essive alla prima. Tale
obbligo non riguarda solo giudic e ma, anc ora prima di lui, l’amminist razione, c he è t enut a a
disapplic are le legge st at ale in c ont rast o c on il diritto comunitario. I nsomma, la legge rimane in
vigore, ma non t rova at t uazione e quindi, si è vic ini all’annullament o. Q uest o princ ipio è st at o
formalment e inserit o nella Cost it uzione, il c ui art . 117, nella nuova formulazione int rodot t a dalla
legge c ost it uzionale del 2001, st abilisc e ora c he “la pot est à legislat iva è eserc it at a dallo St at o e dalle
regioni nel rispet t o dei vinc oli derivant i dall’ordinament o c omunit ario”.
I nsomma, lo St at o it aliano deve t ener c ont o anc he dei vinc oli c he provengono dall'ordinament o
int ernazionale. Q uest o è il prodot t o della globalizzazione.
LE FONTI PR I M AR I E
Sono at t i c on forza di legge ordinaria, c ioè sono:
- L eggi, approvat e sec ondo l’art ic olo 70 della Cost it uzione dal Parlament o, promulgat e dal
President e della R epubblic a e pubblic at e sulla “G azzet t a uffic iale”. G li art ic oli 70 e suc c essivi
c ont engono previsioni fondament ali, relat ive alle leggi ordinarie dello St at o. B isogna t ener
c ont o c he la c ost it uzione delinea solo a grandi linee il proc ediment o legislat ivo, perc hé poi vi
sono alt re norme c he spec ific ano l'at t ivit à legislat iva, e quest e norme sono c ont enut e nei
regolament i parlament ari;
- A tti aventi forza di legge, quindi possono essere decreti legge, adot t at i dal G overno in c aso
st raordinario di urgenza e nec essit à, se c onvert it i in legge dal Parlament o ent ro 60 giorni
(art . 77 Cost .: gli effet t i del dec ret o legge si st abilizzano solo se esso è c onvert it o in legge dal
Parlament o, quindi il governo emana il dec ret o, ma gli effet t i di esso c adono se il Parlament o
non ac c et t a di c onferirne st abilit à); decreti legis lativi delegat i, adot t at i dal G overno sulla
base di una legge di delegazione, approvat a dal Parlament o, c he deve fissare mat eria,
princ ipi e t empi ai quali at t enersi (art 76 Cost .: nel dec ret o legislat ivo è il Parlament o c he
sc eglie di delegare il governo a emanare una det erminat a disc iplina, nel fare c iò, il
Parlament o non fa mai una delega in bianc o, ma c on quest a azione si st abilisc ono i t empi, la
mat eria, i princ ipi e i c rit eri diret t ivi c he il governo deve seguire nell'emanare un dec ret o
legislat ivo); i regolamenti della Comunità economica europea, c he hanno diret t ament e
forza di legge nell’ordinament o it aliano, in virt ù dell’art 11 della Cost it uzione, c he c onsent e
le limit azioni di sovranit à; i regolamenti parlamentari c he, sec ondo l’art 64 della
Cost it uzione, c iasc una Camera adot t a a maggioranza assolut a dei propri c omponent i: essi
disc iplinano l’organizzazione e le funzioni spet t ant i alle Camere ed i rapport i di quest e ult ime
c on gli alt ri organi c ost it uzionali. Tut t i quest i sono at t i emanat i dal governo ma, dal punt o di
vist a sost anziale, sono in t ut t o e per t ut t o assimilat i alle leggi, quindi rient rano in pieno
dent ro la c at egoria delle font i primarie, e per quest o giudic abili dalla Cort e c ost it uzionale.
Vi è una c ont raddizione lessic ale: le font i primarie sono subordinat e alle font i c ost it uzionali. M a,
c ome indic a la parola st essa, la font e primaria dovrebbe essere post a a un livello superiore. I n realt à,
quest o non avviene per il modo in c ui si c onc episc e la font e: quando fu dat a la definizione, la font e
primaria veniva c onsiderat a di rango superiore, perc hé non si immaginava c he vi fosse un livello
giuridic o superiore a quest a. Suc c essivament e, vennero c lassific at e le font i c ost it uzionali a un livello
superiore. Q uest o element o c ost rut t ivo dell’ordine originale è rimast o anc he nel nost ro modo di
indic are le font i, per c ui la legge c ont inua ad essere c hiamat a primaria, pur essendo subordinat a a
una font e superiore. Le fonti primarie formano la part e più c onsist ent e dell’ordinament o legislat ivo
it aliano. La Cost it uzione disegna un sist ema chiuso o ot t imizzat o di font i primarie. Q uest e sono solo
quelle indic at e dalla Cost it uzione: legge ordinaria, dec ret o legge, dec ret o amminist rat ivo, legge
regionale (c he in realt à fa part e delle font i subprimarie). Una norma primaria può essere sussunt a,
c ioè ric ondot t a nell’ambit o in c ui è c ompresa, solo da una di quest e font i. Le font i primarie sono
figlie della c ompet enza del Parlament o e quindi sono ric onduc ibili ad esso. I l governo, in c ert a
misura, c ompart ec ipa c on il Parlament o alla redazione di font i primarie ma, obiet t ivament e, il
“dominus”, il perno at t orno al quale ruot ano quest e font i è il Parlament o o i c onsigli regionali.
LE FONTI SUB PR I M AR I E
Sono quelle font i c he, pur provenendo da alt ri organismi pubblic i, sono equiparat e a quelle st at ali:
- Le leggi regionali, emanat e sec ondo gli art t . 117 e 121 della Cost it uzione;
- Numerosi regolamenti comunali (ad esempio, in mat eria edilizia, polizia e di igiene).
Le norme subprimarie hanno la st essa forza di quelle primarie, ma sono vinc olat e nel loro c ont enut o
all’osservanza dei princ ipi delle norme primarie. E per quest o c he sono emanat e da regioni ed ent i
loc ali, nelle mat erie loro at t ribuit e (gli st at ut i si regionalizzano).
LE FONTI SECONDAR I E
Q uest e sono definit e, per lo più, regolament i. M a al c ont rario, non t ut t i i regolament i sono font i
sec ondare: per esempio, t ra le font i primarie e subprimarie, vi sono anc he regolament o. La
c arat t erist ic a delle font i sec ondarie è quella di essere c ont enut e in at t i c he, dal punt o di vist a
formale, sono at t i amminist rat ivi.
I regolament i si dist inguono in regolamenti s tatali, se promanano da organi dello St at o (ad esempio,
President e della R epubblic a, del Consiglio, minist ro). A loro volt a quest i si dist inguono in:
regolament i per l’esec uzione delle leggi e dei dec ret i legislat ivi; regolament i per l’at t uazione e
l’int egrazione delle leggi e dei dec ret i legislat ivi rec ant i norme di princ ipio, esc lusi quelli relat ivi a
mat erie riservat e alla c ompet enza regionale; regolament i per le mat erie in c ui manc hi la disc iplina
da part e di leggi o di at t i avent i forza di legge, sempre c he non si t rat t i di mat erie c omunque riservat e
alla legge; regolament i per l’organizzazione e il funzionament o delle amminist razioni pubblic he
sec ondo le disposizioni det t at e dalla legge; regolament i per l’organizzazione del lavoro e i rapport i di
lavoro dei pubblic i dipendent i in base agli ac c ordi sindac ali. Vi sono poi i regolamenti non s tatali, se
sono adot t at i da regioni, ent i loc ali, alt ri ent i pubblic i.
Le font i sec ondarie sono font i rimesse nella disponibilit à del governo st at ale o governi regionali. Esse
sono t rat t at e dalla Cost it uzione in maniera quasi episodic a perc hé, ment re le font i primarie sono
delineat e e formano un sist ema nella Cost it uzione, quelle sec ondarie sono t rat t at e in maniera quasi
indiret t a, non c 'è una norma c he spieghi il sist ema delle font i sec ondarie, ma si c apisc e l'esist enza di
quest e font i da alc une previsioni, ad esempio quella c he c ont iene la ris erva di legge : è una
previsione c ont enut a in un art ic olo della Cost it uzione, nella quale dic e c he la t al mat eria è riservat a
alla legge. Ciò signific a c he il legislat ore c ost it uent e immagina c he vi possa essere una font e
normat iva diversa dalla legge, quindi subordinat a alla legge sec ondaria. Le font i sec ondarie non
vanno t rasc urat e, solo perc hé subordinat e: gli ordinament i giuridic i c ont emporanei at t uali sono
c onc et t i c omplessi perc hé riflet t ono la c omplessit à della soc iet à, e quest a c omplessit à è int ra-
regolat a dalle leggi subordinat e: t ant o più è c omplessa la soc iet à, quant o più è art ic olat o
l'ordinament o, t ant o maggiore è l'import anza delle font i subordinat e. I l c ompit o princ ipale
dell'amminist razione c ent rale, dello st at o è quello dei minis teri : il loro c ompit o è quello di sc rivere
norme. Alc une di quest e norme sono primarie, saranno disegni di legge poi approvat i dal
Parlament o; alt re invec e sono font i sec ondarie, c ioè regolament i amminist rat ivi, minist eriali.
DI FFER ENZA TR A FONTI PR I M AR I E E SECONDAR I E
La dist inzione è formale, non sost anziale, e dipende dal peric olo della font e c he port a la norma, non
dal c ont enut o della norma st essa. Sia le font i primarie c he sec ondarie possono c ont enere previsioni
generali e ast rat t e quindi, dal punt o di vist a del c ont enut o, possono avere anc he analogie. Q uelle
primarie (c ont enut e in una legge dello st at o, delle regioni o in un dec ret o legge o un dec ret o
legislat ivo) sono un s is tema CH IUSO , perc hé sono esc lusivament e quelli indic at e nella c ost it uzione;
le font i subordinat e alle font i primarie (le s econdarie ) sono invec e un s is tema A PER TO , perc hé sì
esist ono i regolament i governat ivi e minist eriali, c it at i dalla st essa Cost it uzione, ma quasi
indiret t ament e. Esempio: nella norma c he elenc a le at t ribuzioni del President e della R epubblic a,
t roviamo a un c ert o punt o 'il president e emana i regolament i': è la prima volt a c he la c ost it uzione
allude espressament e ai regolament i, c onsidera la loro esist enza ma non li disc iplina mai; se
vengono però emanat i dal president e, allora sì. Poi i regolament i verranno ric onsiderat i solo nell'art
117 al sest o c omma, sc rit t o nel 2001 quindi l'impiant o della c ost it uzione del 1948 immaginava le
font i subordinat i c ome present i, ma non le ha mai sist emat izzat e. Ec c o perc hé le font i sec ondarie
sono un sist ema apert o. I l vincolo di s ovra/s otto ordinazione è un vinc olo giuridic o perc hé se la
font e primaria è in c ont rast o c on la font e c ost it uzionale, allora la font e primaria è invalida e
annullabile dalla c ort e c ost it uzionale. il rapport o di sovra/sot t o ordinazione t ra font e primaria e
sec ondaria è ogget t o di un sindac at o, un c ont rollo, fat t o non dalla Cort e c ost it uzionale c he si
foc alizza solo su font i primarie, ma da un G I UDI CE AM M I NI STR ATI VO perc hé le font i sec ondarie dal
punt o di vist a formale, sono c ont enut e in at t i amminist rat ivi. Esse sono ogget t o del sindac at o, del
c ont rollo del giudic e amminist rat ivo, il quale può rinvenire il c ont rast o t ra norma primaria e
sec ondaria: se la norma sec ondaria c ont rast a quella primaria, quest a (la sec ondaria) è invalida
quindi può essere annullat a dal giudic e amminist rat ivo.
Una part ic olarit à del proc esso amminist rat ivo, è la legittimazione attiva : se, per esempio, viene
emanat o un regolament o rit enut o illegit t imo perc hé in c ont rast o c on una norma primaria, non si
può impugnare un regolament o diret t ament e di front e a un giudic e amminist rat ivo, perc hé il
giudic e non ric onosc erebbe quest a illegit t imazione at t iva o c omunque non gli int eresserebbe, ma si
può impugnare un regolament o sempre indiret t ament e. Esso è la base di una misura di un
at t o/provvediment o ammnist rat ivo c he gli riguarda. Sulla base della sfera giuridic a su c ui si va
c ont ro, si impugna il singolo provvediment o e lo si rit iene illegit t imo perc hé emanat o sulla base di un
regolament o illegit t imo; quindi “aggrediamo” il regolament o per il t ramit e del provvediment o c he è
esplic azione punt uale della previsione di quel provvediment o, c ioè per fare annullare il regolament o
dobbiamo seguire la st rada della I NVALI DI TA' I NDI R ETTA. I l provvediment o in sé è invalido perc hé è
espressione, spiegazione e punt ualizzazione di una font e regolament are, invalida perc hé in
c ont rast o c on una font e superiore.
Olt re ai regolament i, esist ono anc he le FONTI TER ZI AR I E, c ioè font i e at t i a valenza normat iva, c on
c ont enut o generale o ast rat t o, emanat i dalle singole amminist razioni (ad Esempio l'Agenzia delle
Ent rat e, c ioè amminist razione fisc ale; at t raverso c irc olari c he emana, spiega c ome devono essere
int erpret at e le norme fisc ali). L'ordinament o fisc ale it aliano è ret t o sulle leggi fisc ali, poi su alc uni
regolament i e soprat t ut t o le font i t erziarie, emanat e da una appendic e amminist rat iva c he disc iplina
la mat eria dell'amminist razione fisc ale. Q uest e norme sono quindi emanat e c on font i at ipic he,
diret t ament e dalle pubblic he amminist razioni.
LEG G E SPECI ALE
" lex post erior generalis non derogat priori" - esist ono delle disc ipline generali e poi esist ono delle
disc ipline riferit e a singoli ambit i e set t ori dell'ordinament o giuridic o. C'è una possibile diversa
int erpret abilit à dell'asset t o per c ui, se una norma suc c essiva ha un c ont enut o generale e non
foc alizzat o su una det erminat a mat eria, si può rit enere c he la norma prec edent e laddove fosse
riferit a a un singolo pezzo dell'ordinament o giuridic o, rimane sost anzialment e non inc isa, non
abrogat a dalla norma generale suc c essiva. I l c rit erio int erpret at ivo è molt o inst abile perc hé il profilo
più problemat ic o è c apire se effet t ivament e la disc iplina ant eriore sia dot at a di un suffic ient e t asso
di spec ialit à (c ioè quant a spec ialit à oc c orre per impedire c he la norma suc c essiva non ne import i
l'effet t o abrogat ivo). Come si risolve la quest ione? Q uando si c reano delle divergenze int erpret at ive,
la int erpret azione c he prevale è quella c he dà il giudic e in un moment o giurisdizionale. Se c 'è o non
c 'è l'effet t o abrogat ivo, lo st abilisc e il giudic e. Se i giudic i di grado inferiore sono in disac c ordo (può
c apit are perc hé ognuno può avere orient ament i giurisprudenziali different i) quest i vengono port at i
a un punt o di c onvergenza, sec ondo il mec c anismo per il quale il pot ere giudiziario è organizzat o in
maniera piramidale e al vert ic e c 'è un giudic e di grado superiore, c ioè la CASSAZI ONE, c he ha il
c ompit o di dirimere le divergenze giurisprudenziali (sent enza a sessioni unit e della c assazione, c ioè
quest a, su un problema int erpret at ivo, si è pronunc iat a dic endo qual è l'int erpret azione da
c onsiderare c ome giust a, migliore). La c assazione è part e del pot ere giudiziario, anzi il vert ic e della
magist rat ura ordinaria. La c ort e c ost it uzionale vic eversa, non è part e del pot ere giudiziario, ma è un
organo c ost it uzionale dist int o e separat o dal pot ere giudiziario. Q uest a è una c arat t erist ic a
dell'ordinament o c ost it uzionale it aliano. Per esempio, su quest o punt o, l’ordinament o it aliano e
degli USA hanno una fondament ale differenza perc hé per gli USA la c ort e suprema è il vert ic e del
sist ema giudiziario federale e da noi no, la c ort e c ost it uzionale è un organo separat o e il vert ic e della
magist rat ura è la c assazione.
EVOLUZI ONE COSTI TUZI ONALE I TALI ANA
La R epubblic a è fondat a su una Cost it uzione, ent rat a in vigore nel 1948, nella quale sono present i
ideali liberali, democ rat ic i e soc ialist i. I l sist ema ec onomic o (agric olt ura, indust ria, c ommerc io e
servizi) è in part e privat o, in part e pubblic o o sot t opost o a c ont rollo pubblic o. A t ut t i è assic urat a
l’ist ruzione, l’assist enza sanit aria e la previdenza. Ai t empi dell’Unit à d’I t alia (1861) essa aveva allora
solo 21 milioni di abit ant i, non esist evano né part it i né sindac at i ed era anc ora in vigore lo St at ut o
c onc esso da Carlo Albert o nel 1848 (prima dell’Unit à). Not evole c ambiament o: la c ollet t ivit à si
organizza in part it i e sindac at i, per far valere c on più forza le proprie aspirazioni; t ut t i possono
sc egliere, periodic ament e, i propri rappresent ant i in Parlament o; lo St at o garant isc e l’ist ruzione e
alt ri servizi soc iali per t ut t i. Q uest o c ambiament o ha le sue radic i nell’allargament o della
part ec ipazione dei c it t adini allo St at o at t raverso il vot o, la part ec ipazione alla disc ussione polit ic a
pubblic a, la part ec ipazione ai part it i e sindac at i. Col c resc ere della part ec ipazione, lo St at o
divent ava più democ rat ic o e ampliava le proprie funzioni. Fase oligarchica (1961 fino al XI X sec olo),
fase c arat t erizzat a da limit at i aument i del numero delle persone c he possono vot are, assenza di
part it i e sindac at i, predominio del liberismo ec onomic o favorevole alla libert à delle indust rie
privat e; fase liberale-democrat ica (XX sec olo fino al 1922), fort e sviluppo delle libert à fondament ali,
si affac c iano e rinforzano i part it i e sindac at i, si allarga il numero degli elet t ori; fase fascismo (1922-
1943), c essano le princ ipali libert à e non si svolgono più elezioni democ rat ic he, si afferma lo St at o
aut orit ario; periodo repubblicano: ha inizio c on la c adut a del fasc ismo (1943) e la proc lamazione
della R epubblic a (1946), periodo di maggior sviluppo democ rat ic o. Q uest a fase ha 5 princ ipali
c omponent i: c orpo elet t orale (c it t adini avent i dirit t o al vot o, anc he le donne nel 1946),
organizzazione polit ic a e sindac ale (possibilit à di sc elt a t ra vari part it i), la Cost it uzione, int ervent o
ec onomic o e soc iale dello St at o, rapport o t ra c ent ro e periferia.
Dal 1861 al 1948 l’I t alia è st at a ret t a dallo St at ut o c he Carlo Albert o, re di Sardegna, aveva c onc esso
nel 1848 (dal nome del re c he lo c onc esse, si c hiama St at ut o Albert ino). Esso era il fondament o
dell’ordinament o del R egno di Sardegna (c ompreso il Piemont e) ed era st at o elaborat o dai
c onsiglieri del re e da lui “c onc esso agli amat issimi suddit i”. Era un t est o c ost it uzionale breve e
flessibile e sopravvisse per un sec olo proprio per quest o; era c ompost o da norme di legge ordinaria e
non aveva part ic olare “forza” c ost it uzionale; quest o c onsent ì al Parlament o di adot t are leggi c he, di
fat t o, modific avano il regime. Lo St at ut o era di fat t o una c ost it uzione perc hé desc riveva il
Parlament o, le sue funzioni e i rapport i t ra quest o e il governo, individuava a sé pot eri del monarc a
rispet t o al Parlament o. Cont eneva insomma t ut t i quegli element i c he riguardano l'organizzazione, il
funzionament o delle ist it uzioni del regno.
Cadut o il fasc ismo, nel 1946/47 fu elaborat a la nuova Cost it uzione, c he ent rò in vigore il 1° gennaio
1948. Q uest a Cost it uzione è repubblicana, perc hé c on il referendum (plebisc it o) c he l’aveva
prec edut a, il popolo it aliano aveva sc elt o la repubblic a, al post o della monarc hia dei Savoia; è
democrat ica, perc hé prevede c he alle elezioni del Parlament o part ec ipino t ut t i i c it t adini e di essi
st abilisc e i dirit t i e le libert à fondament ali; essa prevede la pianificazione economica e alt ri st rument i
per correggere, nell’int eresse della societ à, i difet t i dell’iniziat iva imprendit oriale privat a; è infine
rigida, perc hé può essere modific at a c on una proc edura spec iale: le leggi di revisione della
Cost it uzione devono essere adot t at e da c iasc una Camera c on due suc c essive deliberazioni a
int ervallo non minore di t re mesi e devono essere approvat e a maggioranza assolut a dai c omponent i
di c iasc una Camera nella sec onda vot azione (art . 138 Cost .). La Cost it uzione del 1948 è un t est o
c omposit o, in c ui si t rovano norme ispirat e agli ideali liberali, norme ispirat e all’orient ament o
democ rat ic o e norme c he derivano dalle ideologie c at t olic a e soc ialist a.
PLUR ALI SM O DELLE FONTI
I l dirit t o sc at urisc e da diverse font i. Le font i sono diverse, plurali e quest a pluralit à det ermina una
c omplessit à dell’ordinament o giuridic o, ric hiede c he vi siano dei c rit eri ordinat ori della pluralit à. I
c rit eri c he c i c onsent ono di met t ere a sist ema le font i sono soprat t ut t o c rit eri di risoluzione delle
ANTI NOM I E G I UR I DI CHE. La parola ant inomia signific a l’esist enza di un c onflit t o, di una
c ont rapposizione t ra due norme giuridic he. Una delle princ ipali funzionalit à c he c i si propone è
quella di avere gli st rument i di risoluzione delle ant inomie.
Per pot er “sc iogliere” le ant inomie giuridic he, si ric orre ai c rit eri o princ ipi esaminat i anc he prima:
c rit erio gerarchico e c rit erio di competenza. Se, ad esempio, si ha una fat t ispec ie, regolat a in un
modo in una font e legislat iva e in un alt ro modo in una font e regolament are, c ome si sc ioglie
l’ant inomia? Q ual è la norma c he nel c aso di spec ie prevale, dunque quale disposizione deve c edere
il passo? La legge è una font e primaria e il regolament o è una font e sec ondaria: quest a
agget t ivazione ha uno spec ific o signific at o nel c ampo della gerarc hia, quindi prevale la norma
primaria, la legge. I n c onc ret o, c ome si esc e da quest a sit uazione “pat ologic a”? Se c i si rende c ont o
c he, nell’ut ilizzare quest i st rument i normat ivi, il regolament o da applic are è in c ont rast o c on una
legge, c he si fa? Post o c he t ut t e le font i c he non sono primarie non sono ogget t o del sindac at o di
legit t imit à c ost it uzionale, da part e della Cort e c ost it uzionale, c he la Cort e c ost it uzionale si oc c upa
esc lusivament e delle leggi e degli at t i avent i forza di legge, è un solo organo all’int erno dell’int ero
ordinament o giuridic o; si oc c upa delle quest ioni più rilevant i, delle font i primarie, ment re, delle
font i sec ondarie se ne oc c upa un giudic e amminist rat ivo, una prima soluzione pot rebbe essere la
I NTER PR ETAZI ONE ADEG UATR I CE/ADATTATI VA: st abilit a la separazione della disposizione dal
signific at o prec et t ivo di essa (la disposizione è c iò c he è formalment e sc rit t o e il signific at o
prec et t ivo, la norma giuridic a è il senso c he si ric ava dalla disposizione), st abilit o c he
l’int erpret azione non è mai un’at t ivit à mec c anic a ma deve avvenire sempre sec ondo un c rit erio
sist emat ic o, sapendo c he le font i subordinat e devono essere c ongruent i e non in c ont raddizione c on
le font i primarie, quest o t ipo di int erpret azione (c ioè di una font e subordinat a in c ont rast o c on una
font e primaria) dovrebbe imporre, in quest o c aso, di sc egliere l’int erpret azione c he det ermini il
minore c ont rast o possibile c on la norma primaria. Q ualora quest o non ac c ada, se si sc eglie
l’int erpret azione peggiore, c ioè quella c he invera l’ant inomia, si det erminerebbe il fat t o c he
c hiunque abbia un int eresse rilevant e, c he sia st at o pregiudic at o o c ompresso nella sua sfera
sogget t iva, può impugnare il provvediment o amminist rat ivo c he sia esec uzione del regolament o
invalido, dinanzi a un giudic e amminist rat ivo (perc hé parliamo sempre di una norma subordinat a). A
quel punt o il giudic e amminist rat ivo, laddove rit enga l’effet t iva ant inomia t ra norma primaria e
sec ondaria, annulla il provvediment o at t uat ivo del regolament o e insieme a quest o, annulla anc he la
norma regolament are invalida.
I NTER PR ETAZI ONE ADATTATI VA DELLA COR TE COSTI TUZI ONALE
L’ant inomia, lungo la linea gerarc hic a, si può avere anc he t ra norme c ost it uzionali e norme primarie:
anc he in quest a c irc ost anza, la soluzione è ric orrere all’int erpret azione adat t at iva: la c ort e
c ost it uzionale nel c orso della sua dec ennale at t ivit à, ha sempre ribadit o quest o c onc et t o, c ioè c he la
norma di legge va int erpret at a e quindi applic at a alla luc e dei princ ipi delle norme c ost it uzionali.
L’int erpret azione della legge deve essere quella c he più è c ongruent e al princ ipio, al paradigma
c ost it uzionale. Se non c ’è nessuna int erpret azione c he c onsent a l’effet t ivo rispet t o del valore della
norma c ost it uzionale, c ome si rimedia l’ant inomia? I n quest o c aso è possibile risolverla mediant e il
rinvio alla Cort e c ost it uzionale ( proces s o incidentale o in via d’eccezione ). I l rinvio è sempre un
rinvio indiretto : non è possibile fare un ric orso diret t o alla Cort e (in Spagna, c on l’amparo, si), ma c i
si arriva indiret t ament e: il dubbio sulla quest ione c ost it uzionale, la possibile sussist enza di
un’ant inomia t ra una norma primaria e una norma c ost it uzionale, deve emergere nel c orso di un
giudizio o di un proc esso normale (penale, c ivile, amminist rat ivo, t ribut ario, c ont abile, dinanzi a un
giudic e milit are).
Nel c aso del princ ipio di competenza (pot est à legislat iva St at o-R egioni), si arriva alla Cort e
c ost it uzionale c on un proc esso princ ipale o in via d'azione, perc hé è ric onosc iut o allo St at o e alle
regioni un dirit t o d'azione c ost it uzionale diret t ament e di front e alla Cort e, c he valut a se lo St at o o la
R egione hanno effet t ivament e c ompet enza a emanare una norma primaria su un det erminat o
ambit o.
Chi è in grado di sollevare la quest ione di c ost it uzionalit à? Essa è sollevat a da ‘part e’: il proc esso è
c ompost o da part i ed è possibile c he una delle part i t ragga un danno, un pregiudizio dalla norma di
c ui si dubit a rispet t o alla c ost it uzionalit à. Allora, l’alt ro grado di quella part e c erc a di aprire un
inc ident e di c ost it uzionalit à. L’avvoc at o di quella det erminat a part e va dal giudic e e present a il
dubbio di c ost it uzionalit à, quindi o il giudic e dà l’int erpret azione più aderent e alla norma
c ost it uzionale oppure egli, se rit iene c he non è possibile dare quell’int erpret azione, deve rinviare la
quest ione alla Cort e c ost it uzionale. L’inc ident e di c ost it uzionalit à può essere sollevat o non solo dalle
part i di un proc esso, ma anc he dallo st esso giudic e.
Perc hé possa esserc i il rinvio alla c ort e c ost it uzionale, devono sussist ere due c ondizioni: 1) il primo
element o c he va esaminat o e affront at o è quello della rilevanza : qui la parola non ha un signific at o
generic o di “import anza”, ma signific a c he la norma è nec essaria per pot ere pronunc iare la
sent enza, è una c ondizione di nec essariet à rispet t o alla risoluzione della c ont roversia c he pende
dinnanzi al giudic e, c he st a affront ando la quest ione di legit t imit à c ost it uzionale; 2) la sec onda
c ondizione c he deve sussist ere è la non manifes ta infondatezza del dubbio di legittimità
cos tituzionale : non manifest a infondat ezza sono due negazioni c he affermano, c ioè una lit ot e; il
legislat ore si avvale di quest a forma linguist ic a perc hé il nost ro sist ema di giust izia c ost it uzionale è
un sist ema ac c ent rat o (il suo c ont rario è un sist ema diffuso). La c arat t erist ic a di quest o sist ema di
giust izia ac c ent rat o è c he solo un giudic e o la Cort e c ost it uzionale, si pronunc ia sulle quest ioni di
legit t imit à c ost it uzionale. Vic eversa, nel sist ema diffuso, t ut t i i giudic i possono pronunc iarsi sulle
quest ioni di legit t imit à c ost it uzionali. Negli USA dove hanno invent at o la Cort e c ost it uzionale a
part ire dal 1804, lì vige un sist ema diffuso. Nel sist ema it aliano (c ont inent ale/europeo) invec e vale
un sist ema dell’ac c ent rament o. Un giudic e ordinario c he si bat t e su un dubbio di legit t imit à
c ost it uzionale (può solo dubit arne, perc hé la sic urezza, la c ert ezza c he la norma primaria sia
c ost it uzionale, la può avere solt ant o il giudic e e, per quest o si usano i t ermini ‘non manifest a
infondat ezza’ c ioè c he c on deferenza (c ioè c on rinvio), il giudic e rimanda il giudizio alla c ort e
c ost it uzionale perc hé lui può solo valut are la legit t imit à e l’infondat ezza.
La quest ione, una volt a arrivat a alla c ort e Cost it uzionale, viene poi valut at a in via preliminare: la
c ort e c ioè fa un primo giudizio sommario sulla sussist enza delle quest ioni di rilevanza delle norme
c ost it uzionali. Se l’ordinanza di rinvio di un giudic e ordinario è c adent e rispet t o a quest i due profili,
la quest ione si c hiude c on un’ordinanza di inammissibilit à, perc hé c ’è un difet t o nella proposizione di
quella versione. Se, vic eversa, il giudizio preliminare è superat o posit ivament e, allora si inc amera il
proc esso.
L’avere superat o il primo filt ro, non signific a c he la c ort e giudic herà nel senso dell’ac c ogliment o
della c ondizione, ma c he la c ort e valut erà in maniera sost anziale la quest ione. Si solleva una
quest ione di legit t imit à c ost it uzionale, la c ort e ac c oglie o riget t a, perc hé le sent enze sono o di
ac c ogliment o (la norma, ogget t o del dubbio di legit t imit à c ost it uzionale, viene annullat a) o di riget t o
(se il dubbio di legit t imit à c ost it uzionale è riget t at o, la norma rimane perfet t ament e int at t a e
c ont inuerà a produrre i suoi effet t i).
LE SENTENZE DI ACCOG LI M ENTO
Le s entenze di accoglimento di una Cort e c ost it uzionale hanno effic ac ia signific at iva “erga omnes”
c ioè per t ut t i, e qui bisogna osservare la quest ione romana da un singolo proc esso: viene da una
c ont roversia, ma se c ’è l’ac c ogliment o, la norma non viene solo annullat a rispet t o alla quest ione per
c ui è venut a fuori, ma è annullat a per t ut t i. I nfat t i, le sent enze di ac c ogliment o della Cort e
c ost it uzionale sono pubblic at e sulla G azzet t a uffic iale della R epubblic a it aliana. Anc ora, le sent enze
di ac c ogliment o della c ort e c ost it uzionale sono font i del dirit t o, perc hé la font e del dirit t o è un
qualc osa c he abbia l'idoneit à ad innovare l'ordinament o giuridic o, c ioè modific arlo dopo c he si è
at t ivat a una font e del dirit t o. Le font i più irrilevant i modific ano l'ordinament o in t ermini posit ivi, le
font i c he aggiungono e c reano norme, c he immet t ono o sost it uisc ono norme, sono font i innovat ive.
La innovazione si ha anc he sec ondo una logic a di sot t razione e di eliminazione. Le font i del dirit t o
non sono solt ant o leggi, regolament i, ma sono anc he le sent enze di ac c ogliment o della Cort e
c ost it uzionale, ma anc he ed event ualment e il referendum abrogat ivo c he abbia raggiunt o il quorum
st rut t urale.
R APPOR TI G I UR I DI CI ESAUR I TI c ioè quelli sul quale si era format o un giudic at o: si ha la c osa giudic at a
quando vengono esperit i t ut t i i gradi di giudizio (c he nel nost ro sist ema sono t re, primo, sec ondo e la
sent enza di c assazione) e si è giunt i al giudizio definit ivo. Su quest o t ipo di rapport i non funziona mai
la c ont inuit à perc hé c 'è l'evident e esigenza di garant ire st abilit à nelle sit uazioni giuridic he, ovvero
quando c 'è un princ ipio di inc ert ezza del dirit t o c he ric hiede c he, una volt a c he si sia addivenut i a un
esauriment o del rapport o, quella sit uazione non è più c odific abile (riferit o alle norme penali).
R I SER VA DI LEG G E
Le riserve di legge sono delle previsioni c ont enut e nella c ost it uzione. La riserva di legge è una
disposizione c he at t ribuisc e alla font e primaria, c ioè alla legge, la c ompet enza di regolare una
det erminat a mat eria. L’art 97 della c ost it uzione dic e c he " l'organizzazione della pubblic a
amminist razione è riservat a alla legge" . Dal punt o di vist a prat ic o, signific a c he se si vuole ist it uire,
per esempio, un minist ero oppure abolirlo, la ist it uzione o la abolizione di una import ant e
art ic olazione amminist rat iva pubblic a deve essere legge, perc hé non lo si può fare c on un
regolament o. Q uest a previsione deve essere c ont enut a da una font e legislat iva. Se i regolament i
non pot essero essere emanat i, non c i sarebbe nessun senso di fare delle previsioni c he suonano
c ome riserve di legge. Si fanno le riserve di legge perc hé si vuole prec ludere la possibilit à c he una
mat eria venga disc iplinat a c on regolament o. La nost ra c ost it uzione assume la prospet t iva e
implic it ament e dic e c he la pot est à normat iva è normalment e spart it a t ra il Parlament o e il governo.
La pot est à normat iva è il pot ere di emanare norme giuridic he, c he si t rovano dent ro at t i c he si
c hiamano legge oppure regolament i e, dal punt o di vist a sost anziale, sono sempre norme ovvero
disposizioni, c ondizioni t endenzialment e generalizzat e; l'at t o-font e c he le port a, si dist ingue per la
sua st rut t ura in legge o in regolament o.
M a qual è l’obiet t ivo c he il legislat ore c ost it uzionale si propone di raggiungere mediant e la
previsione di numerose riserve di legge? La differenza fondament ale t ra legge e regolament o è c he
la legge è dec isa, approvat a a seguit o di un proc esso, proc ediment o legislat ivo c he c oinvolge nella
disc ussione t ut t e le forze polit ic he rappresent at e nel Parlament o. Q uest o lasc ia supporre c he la
legge dal punt o di vist a della rappresent at ivit à democ rat ic a sia più fort e più solida. È vero c he di
solit o l'opposizione vot a c ont ro i provvediment i legislat ivi propost i dalla maggioranza, ma quest o
non è sempre c osì: in molt e c irc ost anze l'opposizione può emendare (c ioè c orreggere, modific are)
delle iniziat ive legislat ive di maggioranza. La legge insomma gode di una presunzione di maggiore
rappresent at ivit à democ rat ic a; ment re il regolament o, essendo approvat o all'int erno di un c onsiglio
nel quale non ent rano le forze di maggioranza (c ioè il governo, format o dalle forze polit ic he c he
hanno la maggioranza), gode di una inferiore rappresent at ivit à democ rat ic a. Fondament alment e, la
c ost it uzione individua una serie di punt i e mat erie per le quali il c ost it uent e ha rit enut o c he la font e
regolat ric e debba godere della maggiore rappresent at ivit à democ rat ic a possibile. Per quest o
mot ivo la mat eria è rimessa alla legge.
La riserva di legge si dec lina in as s oluta o relativa : quella assolut a è una riserva c he ric hiede c he
l'int era mat eria, ogget t o della riserva, sia disc iplinat a dalla legge, esempio la legge penale,
inc riminat ric e, i reat i, perc hé una fat t ispec ie di reat o può essere disc iplinat o esc lusivament e e
int erament e da una font e legislat iva; quella relat iva invec e è una riserva c he ammet t e la possibilit à
c he vi sia una sort a di divisione del lavoro t ra la legge e il regolament o. La part e più import ant e, la
c ornic e fondament ale della mat eria deve essere c ont enut a in una legge, poi però non l'int era
mat eria è susc et t ibile di esc lusiva disc iplina amminist rat iva, esempio art . 97 della c ost it uzione, c he
aggiunge c he si può ist it uire o abolire un minist ero, ma poi i det t agli dell'organizzazione e del
funzionament o del minist ero possono benissimo essere e sono disc iplinat i c on regolament i. La legge
quindi fissa il numero dei minist eri, il fat t o c he quest i siano organizzat i sec ondo un sist ema
dipart iment ale o c on un segret ariat o generale, nelle grandi st rut t ure del minist ero. Poi, gli uffic i o le
art ic olazioni più minut e del minist ero, t ut t o c iò è c ont enut o in regolament i di organizzazione del
funzionament o, emanat i dagli st essi minist eri.
R I SER VA DI G I UR I SDI ZI ONE
All’int erno della Cost it uzione, olt re le riserve di legge vi sono anc he le riserve di giurisdizione. La
riserva di giurisdizione è un provvediment o amminist rat ivo o giust iziale; la più famosa ad esempio è
il fermo di polizia, perc hé la polizia è una part e del sist ema amminist rat ivo. Q uest o t ipo di
provvediment o è int erinale, c ioè provvisorio: viene st abilizzat o dagli effet t i solo se c 'è un suc c essivo
pronunc iament o giurisdizionale.
Differenza t ra riserva di legge e riserva di giurisdizione: la prima è nella garanzia, perc hé la legge è più
rappresent at iva quindi fornisc e maggiori garanzie democ rat ic he, ment re la riserva di giurisdizione si
affida il pot ere di emanare un det erminat o provvediment o non all'amminist razione ma all'aut orit à
giurisdizionale, perc hé l'amminist razione è c omunque sot t opost a a una guida, sec ondo l'art 95,
t erzo c omma della Cost it uzione c he dic e c he a c apo della pubblic he amminist razioni c i sono i
minist ri, espressione della polit ic a, e l'amminist razione è guida polit ic a, ment re un provvediment o
emanat o da un'aut orit à giurisdizionale è appunt o emanat o da un'aut orit à 'int er nos' e il sist ema
c ost it uzionale gode di una larga aut onomia e indipendenza; il provvediment o giurisdizionale
inc orpora una maggiore garanzia.
Sia riserva di legge c he riserva di giurisdizione hanno la medesima mat ric e garant ist ic a: la riserva di
giurisdizione garant isc e nei c onfront i dell'abuso c he il pot ere amminist rat ivo pot rebbe rec uperare in
t ermini di difet t o di imparzialit à; la riserva di legge garant isc e invec e nei t ermini della maggiore
rappresent at ivit à democ rat ic a possibile della font e regolat ric e di una legge primaria.
Nell’ordinament o it aliano, non esist e la riserva di regolament o, c ome invec e esist e in Franc ia. I n
alt re parole, essa è la riserva di at t o dell'amminist razione. Anc he in ragione di quest a assenza, è
st at o e sarà possibile imbat t ersi nella
LEG G E-PR OVVEDI M ENTO (forma-sost anza)
La sost anza della legge-provvediment o è quella di un at t o amminist rat ivo, punt uale, c he si riferisc e
non alla generalit à dei c onsoc iat i ma si riferisc e nello spec ific o. I l peric olo, quindi la font e per mezzo
del quale il provvediment o è adot t at o è la legge. La dec isione è sost anzialment e amminist rat iva, ma
formalment e la dec isione è c ont enut a in un at t o legislat ivo.
Per dist inguere t ra at t o generale e at t o punt uale, non dobbiamo ut ilizzare c rit eri sost anziali perc hé
la legge generalment e c ont iene previsioni normat ive generali e ast rat t i, c he si rivolgono a t ut t i
sec ondo il c rit erio dell'ast razione e non regolano singole sit uazioni. M a, nella legge possono essere
previst e delle regolazioni spec ific he, possono essere disc iplinat e delle sit uazioni c onc ret e. Ci sono
at t i amminist rat ivi punt uali, i provvediment i amminist rat ivi (lic enza, esproprio, c onc essione), però
all'int erno degli at t i amminist rat ivi possiamo t rovare anc he at t i c he c ont engono previsioni
normat ive generali e ast rat t e. Non solt ant o i regolament i, c he per definizione sono normat ivi, ma vi
sono anc he molt eplic i at t i dell'amminist razione c he hanno quest a valenza, quella c ioè di regolare
sec ondo i princ ipi della generalit à e dell'ast rat t ezza (sono at t i amminist rat ivi generali, at t i di
programmazione, at t i di regolazione).
Le leggi-provvediment o possono present are dei profili di dubbia c ost it uzionalit à. La c irc ost anza per
la quale una misura punt uale sia sussunt a da una norma di legge, c i può far venire qualc he sospet t o
c he si ponga qualc he problema di c ost it uzionalit à? La Cort e c ost it uzionale non si è mai pronunc iat a
nel senso di dic hiarare inc ost it uzionale la legge-provvediment o, perc hé ha sempre rit enut o quest e
misure c ompat ibili c on la c ost it uzionalit à. M a bisogna anc he punt ualizzare c he nella giurisprudenza
sono sempre sort i dubbi. Perc hé le maggioranze parlament ari, c he dispongono
dell'amminist razione, c he la c ont rollano per il t ramit e del governo, anzic hé fare adot t are un
provvediment o amminist rat ivo, t raspongono il c ont enut o di quel provvediment o dent ro una font e
legislat iva? A quale sc opo, qual è l'effet t o ut ile c he si int ende perseguire?
La legge-provvediment o è quella norma c he proroga, ad esempio, di 10 anni la c onc essione
aut ost radale a vant aggio della soc iet à x nel t rat t o M odena/B ergamo. I nsomma, c on la legge-
provvediment o c ’è minore c ont rollo.
G li art ic oli 103 e 113 sono rispet t ivament e due spec ific azioni dell'art 24 della c ost it uzione: quest e
norme dic ono c he è possibile ric orrere c ont ro t ut t i gli at t i della pubblic a amminist razione, per la
prot ezione dei dirit t i e degli int eressi prec et t ivi. I n alt re parole, davant i a qualsiasi at t o
amminist rat ivo, c hi abbia int eresse amminist rat ivo, può riferirsi a un giudic e amminist rat ivo. Se il
provvediment o è adot t at o dall'amminist razione, esso è sot t oponibile al c ont rollo giurisdizionale del
giudic e amminist rat ivo. Se il provvediment o è elevat o, è sussunt o dalla legge, non si può impugnare.
L'unic a c osa possibile da fare è t ent are la st rada del proc esso inc ident ale, c he c omunque non
c onviene perc hé la Cort e c ost it uzionale, in maniera giudic abile, pot rebbe rit enere ammissibile la
prat ic a all'origine del provvediment o. R it ornando all'esempio, se l'amminist razione c onc edent e
(minist ero delle infrast rut t ure e t rasport i) avesse prorogat o la c onc essione aut ost radale a vant aggio
della soc iet à c onsort ile c he gest isc e la t rat t a A22 senza una proc edura c hiara, quel provvediment o
sarebbe st at o annullat o da qualunque giudic e amminist rat ivo, quindi sarebbe st at o un
provvediment o illegit t imo perc hé in c ont rast o c on una normat iva più rec ent e c he impone c he il
rinnovo delle c onc essioni avvenga sec ondo una proc edura c ompet it iva. I l provvediment o allora
passa dal piano amminist rat ivo a quello legislat ivo, in modo t ale c he quel provvediment o risult erà
essere blindat o, perc hé non sot t oponibile al sindac at o di legit t imit à svolt o dal giudic e
amminist rat ivo. Q uest o è la ragione prat ic a per c ui la legge-provvediment o viene fat t a.
Tornando sul dubbio di legit t imit à c ost it uzionale, c he la Cort e non ric onosc e ma c he alt ri invec e
vedono: una operazione di quest o t ipo det ermina alla fine dei c ont i, una c ont razione signific at iva del
dirit t o c ost it uzionale di difesa: t ut t i quelli c he hanno un int eresse c ont rario al provvediment o c he
viene sussunt o dalla legge, si t rovano nella c ondizione di non pot ere esperire i dirit t i enuc leat i dagli
art ic oli 103 e 113 della c ost it uzione. La Cort e c ost it uzionale ha il ruolo di essere una sort a di giudic e
di ult ima ist anza sui c onflit t i c he non siano predet erminabili. Essa, t ra le sue funzioni, ha il ruolo di
essere giudic e dei c onflit t i di at t ribuzione derivant i dallo St at o. M a quest o pot ere è t ec nic ament e
delimit at o perc hé la Cort e può essere c hiamat a a giudic are su quest o, quando il c onflit t o di
at t ribuzione non riguarda una legge, quando ogget t o del c onflit t o non sia una legge, perc hé il
sindac at o delle leggi avviene o in via inc ident ale o princ ipale.
Le leggi-provvediment o dunque sono degli at t i legislat ivi ma non c ont engono il requisit o della
generalit à dell'ast rat t ezza. Vic eversa, c ont engono la c arat t erist ic a di essere at t i punt uali, perc hé
hanno un dest inat ario prec isament e delimit at o. R ispet t o agli at t i punt uali, si pone il problema della
t ut ela giurisdizionale.
COSTI TUZI ONALI SM O
I l c ost it uzionalismo è il prodot t o di un proc esso st oric o, ideologic o e c ult urale c he si è sviluppat o nel
c orso del XVI sec olo (1500 – 1600), e da c iò si not a c ome l’esist enza di una c ost it uzione e
l’affermazione dei princ ipi quali quelli della sovranit à popolare o della separazione dei pot eri
pubblic i non sono degli element i sempre esist it i, ma sono prodot t o di un lent o proc esso st oric o.
R I EPI LOG O: Come è possibile c he il princ ipio democ rat ic o subisc a una limit azione della c irc ost anza
nella quale vi è un dirit t o, un insieme di princ ipi giuridic i c ost it uzionali c he limit ano lo spazio della
dec isione, c he può essere assunt a da un parlament o o da un organo rappresent at ivo.
I l c ost it uzionalismo e, princ ipalment e, il dirit t o c ost it uzionale è essenzialment e una limit azione dei
pot eri del governo at t raverso il dirit t o.
I l c ost it uzionalismo liberal-democ rat ic o è st at o definit o c ome la " t ec nic a giuridic a delle
libert à" . Q uindi non guarda t ant o a " c hi" deve governare, ma a " c ome" si deve governare.
I nuc lei fondament ali grazie ai quali si sviluppa il c onc et t o di c ost it uzionalismo sono c inque:
1) Cost it uzione
2) Pot ere c ost it uent e
3) Dic hiarazione dei dirit t i (un insieme di dirit t i nec essari, sussunt i nella c ost it uzione)
4) Separazione dei pot eri (c rit erio fondament ale dell'organizzazione di uno st at o)
5) Cont rollo di c ost it uzionalit à dei dirit t i (sindac at o di legit t imit à c ost it uzionale, c ioè quella
c irc ost anza senza della quale la norma c ost it uzionale avrebbe una sc arsa o nulla valenza giuridic a).
DA DOVE DER I VA L'I STANZA FONDAM ENTALE DELLA SEPAR AZI ONE DEI POTER I ?
La separazione dei pot eri proviene dall'ist anza per la quale, ad un c ert o punt o, si sent e l’esigenza di
dividere il pot ere, c on l'obiet t ivo di impedire la sussist enza, dando vit a a un equilibrio. Dent ro la
razionalit à del dirit t o c ost it uzionale, si t rova il governo delle leggi e non degli uomini; si vuole
affermare la razionalit à del dirit t o c he si pone c ome c ont ro bilanc iament o rispet t o al puro e c rudo
pot ere t enut o da uno, c he ne è il reggent e. Dirit t o c ont ro pot ere; pot ere separat o, reso plurale
at t raverso quel pec uliare dirit t o organizzat ivo, c ioè il dirit t o c ost it uzionale. Esist ono due vie nella
t ec nic a della libert à:
-divisione dei pot eri per impedire ogni arbit rio;
-governo delle leggi e non degli uomini, ovvero della razionalit à del dirit t o e non del mero pot ere
det enut o da un reggent e.
COSTI TUZI ONE
La c ost it uzione deve nec essariament e essere un at t o sc rit t o, un dirit t o posit ivo. Se si guarda alla
st oria delle princ ipali c ost it uzioni fino alle epoc he più vic ine a noi, si vede c ome l'esit o c he port erà
alla redazione di una c ost it uzione (c ome è ac c adut o nella sec onda met à del 1700) sarà dovut o a
seguit o, rispet t ivament e, della rivoluzione americ ana e franc ese. Q uest e azioni liberali produrranno
la emanazione di una c ost it uzione, in senso moderno. Per la st oria, esse hanno un signific at o
import ant e dat o c he quest o è vist o c ome il moment o in c ui si segna la soluzione di c ont inuit à t ra
l'Anc ien R egime e il meilleur conseils . Q uest o passaggio, quest a c onsac razione at t raverso la
redazione di un t est o di rilevanza fondament ale, non è st at o, nella st oria inglese, analogo a quello
franc ese e americ ano. L'I nghilt erra, c he più della Franc ia e degli USA, è la pat ria del
c ost it uzionalismo int eso in senso moderno, non ha mai c onosc iut o un passaggio st oric o nel quale si
è sent it a l'esigenza di redigere un t est o c ost it uzionale. M a l'assenza di un t est o sc rit t o c ost it uzionale
in I nghilt erra non vuol dire c he non esist a un dirit t o c ost it uzionale inglese. G ià quest o aspet t o c i
most ra c ome esist a una dic ot omia c he dist ingue l'I nghilt erra dall'esperienza europea/c ont inent ale,
ma anc he gli St at i Unit i, c ult uralment e figli dell'I nghilt erra, c omunque hanno preso una via diversa.
I n I nghilt erra esist e il dirit t o c ost it uzionale, t ut t avia esso è un dirit t o c onsuet udinario c he si afferma
in via di prassi e quest e vengono rit enut e un imperat ivo giuridic o: quest a è
la cons uetudine o convenzione cos tituzionale , una regola non sc rit t a, da t ut t i c ondivisa, osservat a
e rit enut a c ome una regola c ogent e. I t emi sui quali si è c ost it uit o il dirit t o c ost it uzionale inglese
sono: le convenzioni cos tituzionali , c ioè il dare c redit o a quant o dic ono c ert e prassi una volt a c he
vengono eseguit e; per un c ert o t empo vengono c onsiderat e una regola giuridic a (esempio: il primo
minist ro inglese viene inc aric at o dal monarc a, t ra il primo minist ro e il monarc a, la figura polit ic a
ist it uzionalment e più rilevant e è proprio il minist ro; nel c orso della st oria della monarc hia inglese si è
osservat o un proc esso lent o ma inarrest abile, di svuot ament o della rilevanza polit ic a del monarc a. A
un c ert o punt o, a part ire dall'Ot t oc ent o, nella st oria c ost it uzionale inglese si è di gran lunga
affermat a la figura del primo minis tro, c he non ha perso il suo prest igio fino ad ora, per c ui il
monarc a, pur avendo formalment e il pot ere non si è mai azzardat o di sost it uire per sc elt a personale
il primo minist ro); abbiamo poi la affermazione della s ovranità parlamentare e infine la rule of law
(regola del diritto). Dent ro quest i t empi bisogna sc orgere l'esist enza di un pot ere legislat ivo c he st a
nelle mani del Parlament o, e del pot ere giurisdizionale: la rule of law è un c rit erio at t raverso il quale
le c ort i giudic ant i int esi risolvono t ut t e le c ont roversie giuridic he. La regola più import ant e, il più
import ant e princ ipio di 'c ommon law' è per l'appunt o la rule of law .
Americ a e Franc ia: c ost it uzione sc rit t a (nel Set t ec ent o) c he det ermina una rot t ura più o meno t ot ale
c ol passat o.
I L NUOVO CLI M A R AZI ONALI STI CO DELLA FI NE DEL SEI CENTO E DEL SETTECENTO
Q uali sono le due princ ipali idee fort i c he st anno dent ro e c he st rut t urano il c onc et t o del passat o
c ost it uzionalismo? Sono il CONTR ATTUALI SM O e il G I USNATUR ALI SM O. Tant o l'uno, quant o l'alt ro
sono degli ogget t i della spec ulazione filosofic a dei c osiddet t i razionalist i di 500/600 (Loc ke, Hobbes).
Dent ro la nozione di contrattualis mo , vi è l'idea sec ondo la quale i c onsorzi umani si basano su una
idea di punt ualit à (dare un prec iso c ont ribut o polit ic o a un c onsorzio umano). Esso rileva più sul
versant e della nec essit à della redazione di una c ost it uzione. I l gius naturalis mo opera più nel
set t ore del ric onosc iment o e nella t ut ela dei dirit t i dell'uomo. L'idea insit a nel princ ipio è quella c he
l'uomo sia t it olare di un insieme di dirit t i c he lo qualific ano c ome t ale, prima anc ora e aldilà del
c ont est o soc iale in c ui si t roverà a st are. I dirit t i non glieli dà lo st at o e non glieli c onferisc e la soc iet à,
i dirit t i sono un at t ribut o originario c he qualific a la c irc ost anza di essere uomini. Q uindi i dirit t i
nat urali sono qualc osa c he prec ede, c he st a a mont e dell'event o st oric o della c reazione della
soc iet à.
Q uest i dunque sono gli element i filosofic i, c ult urali e polit ic i c he aliment ano il c ost it uzionalismo.
Ent rambi, ma in part ic olare il c ont rat t ualismo, sono dei t ent at ivi t eoric i ric ost rut t ivi del fenomeno
soc iale polit ic o; è un t ent at ivo dec ost rut t ivo, una t eorizzazione in c ui t roviamo la c omponent e
emot iva: quando si dic e c he la soc iet à si basa su un " fedus " c ioè su un c ont rat t o t ra t ut t i i c onsoc iat i,
si st a rompendo rispet t o a un prec edent e, perc hé si ric onosc e a t ut t i gli individui c he c onformano
una soc iet à, una pari dignit à, un pari peso e un pari valore nel det erminare la ist it uzione soc iale.
Q uindi c 'è una elevazione della sogget t ivit à, perc hé il singolo divent a un sogget t o prot agonist a nello
sc enario polit ic o, non un semplic e sot t opost o. I l giusnat uralismo invec e è quell'idea fondament ale
c he fa da c ont rappeso al Leviat ano di Hobbes. I l Leviat ano è lo St at o, è quest o pot ere c he si st a
affermando ed è t errific ant e, c ome la figura mit ologic a. E, c ont ro un pot ere c osì fort e, est eso e
t errific ant e, si rinvengono dei dirit t i di nat ura, at t ribut i a priori degli uomini, c he devono essere
t ut elat i e rispet t at i dallo St at o st esso. Anzi, si st abilisc e un assunt o fondament ale: lo St at o, le
ist it uzioni pubblic he, il pubblic o pot ere viene c reat o proprio per dare una c onc ret a e mat eriale
garanzia ai dirit t i inalienabili dell'uomo. Sec ondo la c irc ost anza st oric a, quest i dirit t i sono i c lassic i
liberali borghesi, perc hé siamo negli anni nei quali, a part ire dall'I nghilt erra, avremo l'asc esa di
quest a nuova c lasse soc iale, la borghesia. Vit a, propriet à e libert à quindi sono dirit t i borghesi.
Come quest o sost rat o c ult urale ha det erminat o la rivoluzione dell'organizzazione polit ic a
dell'I nghilt erra dei 600/700. Abbiamo vist o c ome l'organizzazione si è orient at a int orno a un c rit erio
di divisione, di separazione, di framment azione del pot ere c he, da un bloc c o monolit ic o, c ioè
l'assolut ismo monarc hic o, si passa a una ripart izione dei pot eri t ra sogget t i diversi: il sovrano e,
ac c ant o a lui, si regist ra l'asc esa di un pot ere nuovo, il Parlament o c he originariament e deposit ario di
un pot ere di c ont rollo, avrà in seguit o un pot ere normat ivo, legislat ivo. I nfine, c ome t erzo pot ere
abbiamo quello giurisdizionale, perc hé è una delle più ant ic he t radizioni dell'I nghilt erra quella di
avere delle c ort i giudic ant i, applic at ive del c ommon law.
Q uest o è uno sc enario c he andrà a osservare diret t ament e M ont esquieu, polit ic o liberale, c he
guarda c on ammirazione all'I nghilt erra e c he, del suo famoso pamphlet " lo spirit o della legge"
sc riverà nero su bianc o quello c he è divent at o uno dei princ ipi più import ant i e not i c he c onformano
il dirit t o pubblic o: il principio della tripartizione dei poteri.
Q uest o c rit erio è figlio di una c ert a evoluzione st oric o-polit ic a, non ric alc a una st rut t ura essenziale,
non è un'ant ologia. I pot eri possono essere alloc at i diversament e e lo erano in una fase ant eriore,
nella fase dell'ac c ent rament o.
I l pot ere di esec uzione delle norme era t ut t o nelle mani di c hi det eneva il pot ere sovrano, c he aveva
appunt o sia il gubernac ulum c he la iurisdic t io; poi, si è c ominc iat o a operare fino a fare la dist inzione
t ra i due princ ipi, in c ui nella prima part e il sovrano gode della massima disc rezionalit à possibile, per
la c ura dell'int eresse pubblic o, quando invec e si t rova a eserc it are il sec ondo pot ere, di iurisdic t io,
allora anc he il sovrano è subordinat o alla legge. I n quest a dist inzione si t rovano i princ ipi
fondament ali c he port eranno alla divisione del pot ere in esec ut ivo e legislat ivo. Ent rambi i pot eri
sono at t uazione di un c omando c ont enut o nella legge.
CONTR ATTUALI SM O NELLA TR ADI ZI ONE ANG LO-AM ER I CANA
Q uando ebbe inizio la c olonizzazione del nord Americ a da part e di inglesi franc esi e t edesc hi, si
t rovano nei t errit ori degli spazi polit ic ament e vuot i. Q uest e c omunit à hanno la possibilit à di iniziare
un perc orso da zero, possibilit à di met t ere in prat ic a le idee c he erano nat e dell'epoc a prec edent e.
Con la polit ic a dei c olonizzat ori siamo nel 1620 (11 novembre), i Padri Pellegrini sbarc ano nel nord
Americ a, sulle spiagge di Cape Cod e sot t osc rivono, anc ora prima di sc endere a t erra, un pat t o
fondant e della nuova c omunit à polit ic a c he st a nasc endo in quel t errit orio. È il c aso del Mayflower ,
dove verrà sc rit t o quest o pat t o, non è un c aso isolat o. Con esso, si fondò la c omunit à polit ic a di
Plymount h . Analogament e, c ome riport ano molt i element i e t est imonianze, nel New England,
numerose c omunit à nac quero da agreement s e covenant s.
Tornando al c ost it uzionalismo inglese, se è vero c he non esist e un t est o c ost it uzionale nel senso
c ompiut o, st rut t urat o, è anc he vero c he gli inglesi sono i primi c he, alla fine della gloriosa rivoluzione
(1689) sc riveranno un B ill of R ight s, la c art a dei dirit t i. R iperc orrendo la st oria inglese, not iamo il
passaggio import ant e c he sot t olinea la differenza della rivoluzione inglese rispet t o a quella franc ese.
È una glorious revolut ion, c ome dic e la parola st essa, perc hé è una rivoluzione sost anzialment e
inc ruent a, c he c ert ament e segna una soluzione di c ont inuit à st oric a. La rivoluzione gloriosa,
guardat a da un'alt ra visuale del dirit t o c ost it uzionale, segna l'affermazione della sovranit à del
Parlament o inglese c he c ominc ia ad avere una posizione spec ific a e in una c ert a misura, anc he
c ont rappost o ant agonist a rispet t o alla posizione del monarc a. Q uel passaggio di sot t o posizione, in
realt à signific a c he c 'è qualc uno c he dec ide di volere una c ert a c osa, a c ondizione t ut t avia c he il
pot ere sovrano si ponga nella c ondizione di rispet t are o meno i dirit t i.
Ci sono due aspet t i da sot t olineare: in primo luogo la redenzione c ome pot ere di un Parlament o; in
sec ondo luogo si afferma il nuc leo fondament ale dell'idea del pot ere legit t imo: il pot ere c i può
essere e il popolo ric onosc e quest o pot ere e si sot t omet t e ad esso, ma il popolo lo ric onosc e a
c ondizione c he quest o eserc it i i pot eri sovrani all'int erno di un perimet ro, rispet t ando un limit e.
L’inglese B ill of R ight s , c he c onc luse la “gloriosa rivoluzione” del 1688-1689, più c he una c art a dei
dirit t i dei c it t adini fu un c ont rat t o bilat erale fra il Populus e il R ex , o meglio, t ra il Parlament o c he
rappresent ava la nazione e i regnant i G uglielmo e M aria. Un pat t o di apparent e soggezione perc hé
diret t o a rist abilire l’ant ic a c ost it uzione del regno, ma c he c onferiva legit t imazione al Parlament o.
I L CONTR ATTUALI SM O DI J OHN LOCKE
R ic hiede l'esist enza di un duplic e c ont rat t o c he, qualora violat o, dà dirit t o alla rivoluzione sia al
Parlament o c ont ro il re, sia al popolo c ont ro il Parlament o, per rist abilire la legge fondament ale
(nat urale, imperniat a sulla libert à individuale c he è un " a priori" ).
Se il c ont rat t o su c ui si fonda il c onsorzio spec iale viene violat o, la violazione dà dirit t o a una rispost a,
a una rivoluzione, sia del parlament o c ont ro il re, sia del popolo c ont ro il Parlament o.
M a, per Loc ke, la violazione del c ont rat t o fondament ale, del pat t o soc iale si ha quando i due pot eri
sovrani, Parlament o e re, operano in maniera t ale da c ont raddire, da c anc ellare i dirit t i fondament ali
dell'individuo. I n part ic olare, essi sono i dirit t i di libert à e c ome enuc leazione del dirit t o di libert à, c 'è
il dirit t o di propriet à. Sono t ut t i element i di est remo int eresse st oric o e giuridic o.
L'I nghilt erra è un prec ursore dello sviluppo c he port erà all'affermazione di un'imprendit oria
merc ant ile, int orno alla quale si svilupperà una c lasse soc iale, c he prende il nome di B orghesia e, fra
gli element i c he sono più a c uore a un c et o imprendit oriale, c ommerc iale borghese, c 'è il dirit t o di
propriet à. Dirit t o c he, da quest i filosofi, c he sono razionalizzat ori c he t raduc ono e formalizzano le
idee in c irc olo in quel moment o. La propriet à int esa c ome manifest azione princ ipale della libert à e
addirit t ura elevat a a dirit t o nat urale, c osì alt o c he neppure i pot eri sovrani possono andare a sc alfire,
a violare il c onc ret o. Al punt o c he il plac ido Loc ke ric onosc e la legit t imazione di una reazione
violent a.
CONTR ATTUALI SM O E COSTI TUZI ONALI SM O I N KANT
È un dovere morale e giuridic o usc ire dallo s tato di natura (mera ipot esi della ragione) per passare
allo s tato civile t ramit e il diritto pubblico: solo sul “c ont rat t o originario” può “essere fondat a una
c ost it uzione c ivile e quindi universalment e giuridic a fra gli uomini, e può essere ist it uit o un ent e
c omune”.
Kant è un pensat ore più rec ent e e più influent e rispet t o ai filosofi dell'Ot t oc ent o. Egli prende Loc ke e
lo ripropone in larghissima part e del suo pensiero. Dovere morale, imperat ivo kant iano è quello c he
può usc ire dallo st at o di nat ura, c he è mera ipot esi sec ondo Kant , un post ulat o ast rat t o. Dallo st at o
di nat ura si esc e st abilendo le c ondizioni di uno st at o c ivile. Lo st rument o t ec nic o, c he c onsent e di
emanc ipare lo st at o dallo st at o di nat ura è il dirit t o c ost it uzionale. Cioè, è quel c ont rat t o originario
grazie al quale si fonda la c omunit à c ivile.
Kant è più c hiaro nello st abilire il rapport o c he int erc orre t ra la c ost it uzione o c ont rat t o
fondament ale e la libert à.
Si at t iene alla st ipulazione di un c ont rat t o fondament ale c he è lo st rument o t ec nic o per usc ire dallo
st at o di nat ura, perc hé quello è l'unic o mezzo c he possa c onsent ire la t ut ela in c onc ret o dei dirit t i di
libert à i quali, sec ondo Kant , rappresent ano una c ondizione non at t ribuit a ma present e
originariament e. La legge nat urale fonda un solo dirit t o fondament ale c he è alla base della
c ost it uzione:" la libert à è l'unic o dirit t o originario spet t ant e a ogni uomo in forza della sua umanit à" .
POTER E COSTI TUENTE, SOVR ANI TÀ
B isogna aspet t are un paio di sec oli, prima di avere in c onc ret o il problema del moment o nel quale è
possibile eserc it are il pot ere c ost it uent e. Esso è quel part ic olare pot ere c he deve essere speso,
c onsumat o e va ut ilizzat o per pot er arrivare alla st ipulazione, all'approvazione della c art a
c ost it uzionale.
I nt orno alla c onfigurazione del pot ere c ost it uent e, passa t ut t a la dist inzione t ra un primo
c ost it uzionalismo ot t oc ent esc o e un sec ondo c ost it uzionalismo novec ent esc o, più mat uro. Le prime
c ost it uzioni ot t oc ent esc he sono dal punt o di vist a t ec nic o c ost it uzioni vere e proprie, perc hé
c ont engono delle regole c he spiegano il funzionament o delle princ ipali ist it uzioni st at ali. Le
c ost it uzioni ot t oc ent esc he però non passano at t raverso l’aspet t o del pot ere c ost it uent e perc hé
sono, nella maggioranza dei c asi, delle c ost it uzioni c onc esse.
Lo st at ut o albert ino è st at o c onc esso da Carlo Albert o nel 1848. Q uando si parla di c art a c onc essa,
bisogna fare at t enzione alla st rut t ura della sovranit à: si c onc ede una c art a quando, c hi la c onc ede,
rit iene di avere una sovranit à st at ale fondat a sulla legit t imazione divina, perc hé l'onnipot ent e
legit t ima la dinast ia c he det iene la sovranit à. Passando all'Ot t oc ent o/Novec ent o, c ambia la st rut t ura
della sovranit à, insieme all'affermazione del princ ipio democ rat ic o. Le c ost it uzioni democ rat ic he
sono il frut t o di una dec isione ult ima da part e del popolo, c he è st at o c hiamat o ad eleggere un c orpo
rappresent at ivo, un'assemblea c ost it uent e, c ioè un'assemblea c he è c hiamat a a svolgere a redigere
il pot ere c ost it uzionale.
Dent ro la c ost it uzione c 'è la sovranit à. M a bisogna pensare all'idea di sovranit à c on una funzione
plurale: pot ere sovrano divent a poi, in epoc a più rec ent e, un pot ere democ rat ic ament e sovrano.
Q uando un pot ere è sovrano, assume una c arat t erist ic a democ rat ic a, i t emi del c ont rat t ualismo e
del giusnat uralismo, c rit eri c he aliment ano il c ost it uzionalismo, andranno a c onformare, a
c ondizionare il part ic olare pot ere c he è il pot ere c ost it uent e.
Come nasc e una c ost it uzione? Con la rivoluzione democ rat ic a si affac c ia un nuovo e vero pot ere
sovrano: il potere costituente. Solo esso può esprimere una volont à più alt a e più durat ura di quella
delle normali assemblee legislat ive.
La vera c ost it uzione è solo quella fat t a c onsapevolment e e, quindi, c on l'esplic it o mandat o di fare
una c ost it uzione: essa c osì è il frut t o di una dec isione sovrana del popolo. I l populus è l'ult ima e
definit iva font e dell'aut orit à.
THOM AS PAI NE I N “R I G HTS OF M AN”, DEL 1791
“Una c ost it uzione non è l’at t o di governo, ma l’at t o di un popolo c he c rea un governo: un governo
senza c ost it uzione è un pot ere senza dirit t o”; “una c ost it uzione è ant ec edent e a un governo: e il
governo è solo la c reat ura della c ost it uzione”.
Da quest e frasi emerge c hiarament e la dist inzione t ra potere cos tituente e poteri cos tituiti,
subordinat i alla c ost it uzione.
LA DI CHI AR AZI ONE DEI DI R I TTI
1. 12 giugno 1776 una c onvenzione proc lamò in Virginia il B ill of R ight s.
2. 26 agost o 1789 l’assemblea c ost it uent e in Franc ia vot ò la dic hiarazione dei dirit t i dell’uomo e
del c it t adino.
I l fondament o filosofic o è lo st esso: il giusnat uralismo, c ol suo passaggio dal dirit t o (ogget t ivo)
nat urale ai dirit t i (sogget t ivi) nat urali.
1786 e 1789 sono alt re due dat i fondament ali per l'affermazione dei dirit t i dell'uomo.
12 giugno 1776 una Convenzione proc lamò in Virginia il B ill of R ight .
26 agost o 1789 l'Assemblea c ost it uent e in Franc ia, a seguit o della rivoluzione franc ese, vot ò la
Dic hiarazione dei dirit t i dell'uomo e del c it t adino. I l loro fondament o filosofic o è lo st esso:
l’affermazione di un’idea di giusnat uralismo, c ol suo passaggio dal dirit t o (ogget t ivo) nat urale ai
dirit t i (sogget t ivi) nat urali e c he li ric onosc a.
L'import anza st oric a di quest i fat t i non può essere resa vana. M ent re una part e del mondo si
preoc c upava di dare e formare e ric onosc ere i dirit t i dell'uomo, c 'era un'alt ra part e a noi molt o
vic ina in c ui anc ora esist evano delle st rut t ure giuridic he rigide. La propriet à di una porzione di
t errit orio equivaleva al dominio c he il propriet ario pot eva eserc it are, e i suddit i avevano, nei
c onfront i del propriet ario, una serie di obblighi. L'affermazione dei dirit t i sogget t ivi nat urali è un
enorme novit à, c ambiament o.
R ispet t o a un Anc ien R egime, dove il dirit t o non era anc ora c onsiderat o, esist eva quello c he si
c hiama la forza normativa del fatto, c he si evinc e c ome un pot ere arbit rario c he si afferma su un
alt ro.
I R R I NUNCI AB I LI TÀ' DEI DI R I TTI I N LOCKE
I l massimo t eoric o dei dirit t i fu J ohn Loc ke. Per il filosofo inglese, l'uomo nello st at o di nat ura
possiede t re dirit t i: alla vit a, alla propriet à e alla libert à, ai quali, c on il passaggio allo st at o c ivile, non
può rinunc iare. E anzi, il governo, ist it uit o c on il c ont rat t o, ha c ome princ ipale funzione quella di
garant irli. Vit a, propriet à e libert à sono dirit t i irrinunc iabili. La irrinunc iabilit à di quest i dirit t i st a a
dire c he un governo st a a presidio della soc iet à di uno st at o di nat ura non per ridurre la dimensione
c onc ret a di quest i dirit t i, ma per prot eggere e t ut elare quest i dirit t i. Allora si ha un ult eriore
passaggio, c he c i spiega c ome il pot ere è ammissibile quant o esso è legit t imo, c ioè quant o esso è
orient at o alla legit t imit à, alla presenza dei dirit t i irrinunc iabili.
SEPAR AZI ONE DEI POTER I
Alt ro front e, separazione dei pot eri: esso è un asset t o c omunque longevo, di organizzazione dei
pot eri pubblic i delle soc iet à. Le prime organizzazioni c he apriranno la st rada (poi c omplet at a da
M ont esquieu) verso la separazione dei pot eri sono t eorizzat e da HENR Y DE B R ACTON. Egli inizia a
operare una prima dist inzione t ra gubernaculum e iurisdictio: quando il pot ere sovrano eserc it a il
primo, lo fa in ragione del perseguiment o dell'int eresse dello st at o, della dinast ia; quando opera
sc elt e di governo, il sovrano è post o in una c ondizione di ampia disc rezionalit à: una disc rezionalit à
c osì ampia da non essere sogget t a al sindac at o, al c ont rollo di alc uno, se non del giudizio
dell'onnipot ent e. I nt eressant e vedere c ome perimet ra e st rut t ura il pot ere di iurisdic t io: quando il
monarc a eserc it a quest o pot ere, si c iment a in azioni c he sono pronunc iare, dire la giust izia. Q uando
il monarc a eserc it a il pot ere di iurisdic t io, c ioè di pronunc iare la giust izia, esso è sot t opost o alla
legge. Diversament e da prima, gode di un pot ere disc rezionale di nat ura debole, perc hé vede c he,
c on la iurisdic t io, anc he il massimo t it olare del pot ere sovrano è sot t opost o alla sovranit à superiore,
c he è quella del dirit t o.
La più ant ic a t eorizzazione di B rac t on dist ingueva nel gubernac ulum il re c he agiva per il bene del
paese in base solt ant o al suo pot ere disc rezionale di prerogat iva e non era sot t opost o a nessuno, se
non a Dio; ment re nella iurisdic t io, nel " dire" la giust izia fra i suoi suddit i, era sot t opost o alla legge. La
iurisdic t io più c he una divisione del pot ere, c ost it uiva un limit e al pot ere, subordinando il re al
dirit t o. Da quest o princ ipio si svilupperà nei t empi moderni l'indipendenza e l'aut onomia dei giudic i,
sot t omessi solt ant o al dirit t o e prot et t i nella loro aut onomia dalla rimovibilit à.
Dent ro quest a dist inzione, si svilupperà l'idea affermat a in et à moderna, per la quale il pot ere
giurisdizionale debba essere separat o, reso aut onomo dalla sfera della polit ic a, aliment at o di una
sua legit t imazione c he è quella di essere immediat ament e sot t opost a a Dio.
M ONTESQ UI EU
M ont esquieu (1689-1755) arc o di t empo nel quale ha operat o: siamo a c avallo t ra il Seic ent o e il
Set t ec ent o. I l barone di M ont esquieu è princ ipalment e un uomo polit ic o c he dedic herà l'int era sua
at t ivit à pubblic a nei c onfront i della polit ic a ed è un ac errimo opposit ore dell'ordine ant ic o anc ora
operat ivo nel moment o in c ui lui operava. Egli è st at o lungament e membro di organi franc esi
denominat i Parlament i i quali però, rispet t o al nome, erano degli organi rappresent at ivi di c omit at o
loc ale, c olloc at i nella periferia del regno franc ese, svolgent i, su mandat o per c ont o del monarc a,
azioni giurisdizionali.
M ont esquieu, c he essenzialment e è un liberale (liberali della prima met à del Set t ec ent o sono
rivoluzionari), è uno c he guarda all'I nghilt erra (e c 'era anc he st at o in un lungo viaggio) per c apire