Il metodo probatorio giudiziario

Le attività che servono per sottoporre all'attenzione dell'organo procedente gli elementi di prova reputati utili ai fini della pronuncia costituiscono il procedimento probatorio. Esso si compone di due fasi:
- la prima porta all'ammissione della fonte e/o del mezzo di prova;
- la seconda consiste nell'introduzione dell'elemento di prova tra i dati utilizzabili per la pronuncia attraverso l'assunzione della fonte e/o del mezzo di prova.
L'insieme di queste due fasi determina l'ambito specifico del procedimento probatorio relativo all'acquisizione dell'elemento e/o della fonte di prova. All'interno di tale disciplina vanno ricondotti tutti i singoli momenti in cui si svolge il procedimento probatorio; ad es. il comportamento volto ad affermare l'esistenza di una fonte di prova reputata utile alla ricostruzione giudiziale integra una un'indicazione probatoria normalmente associata alla contestuale richiesta probatoria. Questa inoltre può essere accompagnata dall'offerta probatoria consistente nel deposito di cose o nella produzione di documenti.

Il metodo probatorio giudiziario si trova a svilupparsi in una sequenza:
- ammissione;
- assunzione:
- valutazione.

Le regole probatorie legali possono avere due fondamenti:
- un fondamento epistemologico (processuale): riguarda l'esigenza di determinare il metodo per l'attività di ricostruzione fattuale;
- un fondamento politico (sostanziale): riguarda il bisogno di salvaguardare diritti ben precisi.
Art. 214 c.p.p.: riguarda le modalità attraverso cui ricondurre la ricognizione delle persone.
Le regole attinenti la ricostruzione del fatto sono tendenzialmente più fisse di quelle che tutelano determinati valori.
Le regole del carattere epistemologico sono anche quelle che ineriscono alla nozione di giusto processo.

Quando parliamo di ammissione probatoria, ne parliamo facendo attenzione alla circostanza che essa può essere legata a due diverse visioni.
La prima è quella della dialettica probatoria interna; tale ottica concerne tutta una serie di valutazioni dettate dall'esigenza di evitare la violazione dei più elementari criteri di razionalità processuale. Si pone quindi un problema di scelta su quali prove escludere e quali no, proprio perché anche il processo risponde a criteri generali di razionalità e ad esigenze normativamente individuate nella durata ragionevole del processo. Le questioni vanno esaminate fino al punto in cui serve.
Nell'ambito del procedimento si utilizzano alcuni termini quali: verosimiglianza, pertinenza, rilevanza e concludenza probatorie. Alcune servono per il momento dell'ammissione probatoria e sono la verosimiglianza, la pertinenza e la rilevanza. La concludenza, invece, è una nozione che entra in gioco nel momento in cui il giudice decide.
Verosimiglianza, pertinenza e rilevanza non sono termini intercambiabili; hanno un diverso oggetto.
Verosimiglianza e pertinenza sono qualifiche che attengono all'enunciato fattuale di cui si chiede di provarne la verità; riguardano quindi i temi di prova.
Sono ammissibili i temi di prova che siano verosimili, cioè temi di prova che siano ipoteticamente verificabili, che rispondano alla caratteristica di essere un qualcosa che non sia in contrasto con l'insieme delle leggi logiche scientifiche universali (non sarebbero verosimili temi di prova che richiamino aventi magici) e pertinenti, cioè temi di prova inquadrati in coordinate giuridiche; si tratta di una valutazione ipotetica e si sa che qualunque sia l'esito sarà utile per la decisione finale. La relazione tra affermazione e regiudicanda non è necessario che sia diretta.
Dal punto di vista giuridico, tutto ciò che è pertinente è anche verosimile, ma non è detto viceversa.
Mentre verosimiglianza e pertinenza concernono il tema di prova, stabiliscono se vale la pena verificarlo, la rilevanza concerne le fonti e i mezzi di prova.
Il tema di prova è verificabile quando la fonte e il mezzo siano rilevanti, cioè quando ne sia accertata l'idoneità e la necessità di verificare l'affermazione probatoria. La fonte è idonea se è in grado di apportare elementi di prova che possono affermare o smentire ipotesi di prova.
Se ribadisce ciò che è già stato accertato è irrilevante; quindi le fonti non devono essere ridondanti.
Il codice prevede l'ammissione della prova all'inizio del provvedimento, mentre l'utilità di nuovi esperimenti diminuisce nel corso del procedimento (criterio di assoluta necessità).

Oltre al profilo della dialettica probatoria interna. L'ammissione probatoria richiede un ulteriore profilo, quello dell'applicazione delle regole previste dal codice, cioè regole di esclusione probatoria in senso lato (art. 190 c.p.p.).
Può essere necessario che la richiesta venga fatta nei tempi e nei modi opportuni o che sia idonea. Il giudice deve escludere le prove che siano superflue, irrilevanti o vietate.
All'interno di queste regole si possono ritagliare le regole di ammissione probatoria in senso stretto, che riguardano restrizioni negli strumenti di verifica o divieti di svolgere indagini su determinati argomenti.
Non è possibili, per es., indagare con testimonianza resa da pubblici ufficiali tenuti al segreto di Stato.
È una disciplina piuttosto frastagliata. Il legislatore non si limita a dire ciò che è possibile ammettere o meno, ma dice anche come deve svolgersi l'esperimento probatorio attraverso le regole di assunzione. Queste insieme a quelle di ammissione costituiscono le regole di acquisizione probatoria.

Art. 189 c.p.p.: afferisce al problema di svolgimento dei procedimenti probatori diversi da quelli previsti dalla disciplina codicistica, cioè quelli non difformi. Consente l'acquisizione di prove atipiche qualora sia accertata la loro idoneità ad assicurare l'accertamento dei fatti ed essi non pregiudichino la libertà morale della persona.
Le prove atipiche sono previste al fine di evitare eccessive restrizioni dell'accertamento della verità.
L'art. 189 è un articolo ambiguo, pericoloso e sostanzialmente inutile, perché la disciplina assuntiva delle prove prevede che le fonti collaborino. Invece qui fa tutto il giudice sentite le parti.

È nel momento della valutazione del giudice che assume rilievo il giudizio di concludenza probatoria. Questa nozione non va confusa con la nozione di decisività probatoria, anch'essa presente nel codice.
Art. 422 c.p.p.: prevede che il giudice possa assumere prove delle quali appare evidente la decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere. La concludenza è una valutazione che avviene alla fine della valutazione della prova; la decisività è invece un criterio che il GUP utilizza per decidere se ammettere la prova. Quindi in questo caso decisiva è quella prova pertinente che incide sulla regiudicanda. È una valutazione finalizzata al non luogo a procedere, non al rinvio a giudizio.
Art. 606 c.p.p.: prevede casi in cui è possibile il ricorso per Cassazione per mancata assunzione di una prova decisiva. Qui per decisività si intende idoneità a determinare una decisione diversa. In questo caso la decisività riguarda una prova che bisogna assumere.
La decisività del 606 è sempre un giudizio di rilevanza della prova. Non si tratta di una prova rilevante qualsiasi ma di una prova rilevante contraria, cioè tale da poter conseguire effetti diversi da quelli a suo tempo ottenuti.
Se la concludenza riguarda la valutazione probatoria, bisogna esaminare le regole attraverso cui arrivare a tale giudizio, le regole di valutazione probatoria.
In ambito processualpenalistico la locuzione regole viene fatta coincidere con quella di prova legale, mentre tale coincidenza non la troviamo in campo processualcivilistico.
Tali regole sono poi distinte in base alla funzione svolta in positive e negative. La prova legale negativa è espressione di prudenza: si chiede al giudice un tasso di persuasività elevato; mentre la prova legale positiva dice al giudice come si deve comportare.
Inoltre anche le regole di prova legale concernono fonte o mezzo di prova.
Non esistono regole per cui il giudice possa dire quando ha raggiunto la valutazione probatoria complessiva, cioè norme direttamente regolatrici della valutazione probatoria complessiva.

Al sistema di prova legale si oppongono quei sistemi che consentono al giudice l'esercizio di una piena libertà di apprezzamento di quanto conseguito nel corso dell'attività probatoria.
Al sistema di prova legale si contrappongono due sistemi:
1. il sistema dell'intimo convincimento;
2. il sistema del libero convincimento.

Mentre il primo è definito solo in negativo, il secondo è definito in negativo per quanto concerne il sistema di prove legali e in positivo per quanto riguarda la previsione di limiti e garanzie contro l'arbitrio del giudice.
Libero convincimento significa che il giudice è libero di convincersi riguardo  ciò che è entrato a far parte del processo, e non che è libero di svincolarsi dai precetti posti dal legislatore per l'attività probatoria.
L'ordinamento processualpenalistico italiano traccia in via generale per il giudice i percorsi del suo convincimento. Affermando il principio di legalità della prova, sancisce il divieto di utilizzare le prove illegittimamente acquisite, statuisce che il giudice dia conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati e prescrive che la motivazione contenga la esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione delle prove poste alla base della decisione stessa.

L'art. 192,2 c.p.p. dispone che l'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi, a meno che questi siano gravi, precisi e concordati.
Gli indizi sono precisi quando sono considerati certi i relativi elementi indiziari dopo che siano state positivamente superate le valutazioni sia di affidabilità concernenti le fonti di prova, sia di attendibilità riguardanti i mezzi di prova; sono gravi quando le inferenze indiziarie impiegate per ciascuno di essi utilizzano massime di esperienza dotate di un alto grado di fondatezza creando un'elevata intensità persuasiva; sono concordanti quando i moro risultati indiziari, cioè gli esiti delle inferenze, confluiscono verso una ricostruzione unitaria.

L'art. 192 ha una struttura da genere (costituito dalla prova in senso lato) a specie (costituita dall'indizio) così detta "a cascata".
I commi 3 e 4 regolano un ulteriore strumento conoscitivo, cioè si richiede che determinati elementi conoscitivi vengano corroborati. Per altro verso questi commi sono superflui perché già ricompresi da altre norme.
La disciplina dell'art. 192 era tesa a risolvere problemi che si presentano in materia di reati plurisoggettivi, rafforzando le font di convincimento.
La chiamata di correità dal punto di vista strutturale è una prova in senso stretto di tipo rappresentativo.
Per utilizzare la chiamata i commi 3 e 4 richiedono ulteriori riscontri perché il giudice non può decidere sulla sola base della chiamata di correità. Si distinguono:
- i riscontri intrinseci: riguardano la persona del dichiarante e le caratteristiche delle dichiarazioni;
- i riscontri estrinseci: riguardano il contenuto delle dichiarazioni.
Il primo riscontro intrinseco sulla persona del dichiarante è quello che riguarda la sua personalità, condizioni socio-economiche e famigliari.
Infine con il riscontro estrinseco va valutata la congruenza delle sue dichiarazioni.
Ciascuna circostanza deve essere corroborata. Inoltre non possono essere usate come circostanze di riscontro quelle che sono conoscibili indipendentemente dalla diretta o indiretta conoscenza del fatto.
È riscontro solo quel dato ulteriore che mi conferma la veridicità su un punto che potevano conoscere soltanto le persone che hanno partecipato.
I riscontri estrinseci devono essere individualizzanti, cioè devono essere idonei a suffragare l'attribuzione del fatto-reato al soggetto cui si riferiscono.

Sia nel momento in cui si assume la prova sia nel momento in cui si valuta la prova, bisogna rispettare i casi logici e gli usi argomentativi, così da poter realizzare il controllo delle parti e della collettività.
Quando ammetto un esperimento probatorio, devo sapere se su quell'esperimento posso svolgere delle inferenze.
Il giudice nel momento in cui dichiara la rilevanza o meno della fase probatoria, deve anche tenere in mente la possibilità che l'elemento conoscitivo venga manipolato secondo parametri.
Questa idoneità epistemologica serve per risolvere l'impiego delle nuove tecniche scientifiche. Nel processo non può entrare qualsiasi novità ma deve entrare ciò che è giustificabile.
Entrano quegli apparati che sono considerati nuovi, controversi.
Bisogna conciliare il timore di tralasciare indagini e il timore di introdurre nel processo dati di dubbio valore scientifico.
Per dire che il giudice deve valutare prima la nuova prova giuridica, deve poter dire prima cosa è scienza e cosa no. Ma non è possibile distinguere le conoscenze indispensabili da ciò che non lo è.
Prima della sentenza può dire solo se un mezzo o fonte di prova può essere o non persuasiva.
Per il giudice il problema non è quello di ottenere un risultato ma di giustificare perché e come sia arrivato a quel risultato.