Temperamenti al principio di preclusione: in particolare in tema di prove

Per quanto concerne le domande e le eccezioni in senso stretto, il regime di preclusioni è particolarmente rigido, in quanto il legislatore consente solo che nel corso della prima udienza il giudice può autorizzare le parti “a modificare (non a mutare) le domande, eccezioni e conclusioni”, “se ricorrono gravi motivi”.
Per quanto concerne la richiesta di mezzi di prova, il discorso deve essere necessariamente più ampio.
Per accelerare al massimo i tempi di svolgimento del processo, il legislatore del 1973 ha imposto che attore e convenuto indichino i mezzi di prova a pena di decadenza, sin dal ricorso e dalla memoria difensiva: cioè ha ispirato il processo al cosiddetto principio della eventualità, in quanto le parti devono indicare i mezzi di prova prima di sapere se i fatti cui essi si riferiscono saranno contestati o no dalla controparte.
Una tecnica di tale specie comporta questa conseguenza: che, almeno in teoria, l’attore dovrebbe, al momento della redazione del ricorso, prevede tutte le possibili contestazioni del convenuto in ordine ai fatti costitutivi del diritto fatto valere ed indicare tutti i relativi mezzi di prova; ciò allo scopo di evitare che, alla presenza di una contestazione (tempestiva o tardiva non rileva) del convenuto relativa ad un fatto su cui non abbia indicato alcuna prova, non potendo richiedere nuovi mezzi di prova la sua domanda sia in tutto o in parte rigettata sulla base della regola di giudizio fondata sull’onere della prova.
Questa conseguenza, si da del pubblicata, giustificherebbe molte e severe critiche al legislatore del 1973.
È convinzione di chi scrive che parte integrante del sistema normativo introdotto dalla l. 533/73 sono non solo le preclusioni in tema di prova di cui agli artt. 414 e 416 c.p.c. ma anche i poteri istruttori d’ufficio attribuiti al giudice.

In particolare gli sembra che il legislatore del 1973, per realizzare l’obiettivo di disciplinare un processo il più possibile accelerato, ma cognizione piena, ispirato al principio della tendenziale ricerca della verità materiale, in considerazione del carattere spesso indisponibile o semindisponibile delle situazioni soggettive implicate nel rapporto di lavoro, si sia avvalso dei seguenti strumenti tecnici:
innanzitutto ha introdotto il rigidissimo sistema di preclusioni per quanto riguarda le allegazioni dei fatti e la proposizione delle domande e delle eccezioni di cui si è detto sopra;
in secondo luogo, con specifico riferimento ai mezzi di prova, per un verso ha adottato il cosiddetto principio di eventualità imponendo ad attore e convenuto di indicare i mezzi di prova relativi ai fatti posti a fondamento della domanda o delle eccezioni prima di conoscere l’atteggiamento della controparte, per altro verso ha introdotto tutta una complessa e articolata serie di temperamenti diretti ad evitare il manifestarsi dell’efficacia eversiva insita nell’adozione del principio di eventualità allo stato puro; a tal fine:
ha reso obbligatoria la comparizione personale delle parti nella prima udienza allo scopo di consentire al giudice di interrogarle liberamente sui fatti della causa, e in tal modo fare operare al massimo il principio della non contestazione;
ha attribuito al giudice di primo grado il potere di disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova;
ha attribuito al giudice d’appello il potere anche l’ufficio di disporre l’ammissione di nuovi mezzi di prova ove essi siano “indispensabili”: col che si è introdotto un ulteriore temperamento all’adozione del principio di eventualità nell’indicazione dei mezzi di prova.
L’analisi svolta d’essere ora completata individuando con chiarezza i poteri processuali che sfuggono  al regime di preclusione or ora descritto.

Al regime di preclusione sfuggono:
- i poteri processuali, in punto di prova e di eccezioni, necessari all’attore per potere replicare alle eccezioni sollevate dal convenuto nella memoria difensiva; tali poteri dovranno essere esercitati nel corso della prima udienza di discussione;
- l’indicazione da parte dell’attore o del convenuto dei mezzi di prova di cui intendono valersi per offrire la prova contraria ove il giudice disponga d’ufficio l’ammissione di un mezzo di prova;
- le eccezioni rilevabili d’ufficio;
- i poteri processuali in punto di modificazione di domanda, eccezioni e prove che non si siano potuti esercitate per fatto non addebitabile alla parte, ma alla controparte o al giudice.