La competenza sul piano della teoria generale del diritto,

La competenza, sul piano della teoria generale del diritto, rientra nella nozione di legittimazione del giudice, intesa come individuazione dei requisiti (soggettivi e oggettivi) necessari perché il giudice possa porre in essere provvedimenti giurisdizionali validi.
Volendo differenziare la disciplina della giurisdizione da quella della competenza (discipline speciali rispetto a quella generale prevista per la costituzione del giudice) alcuni ritengono che mentre la prima riguarda l'attribuzione della funzione giurisdizionale, la competenza attiene alla ripartizione tra i vari uffici giudiziari della funzione stessa.
Il carattere positivo della nozione di competenza consiste nel segnare la relazione di legittimazione corrente tra l'ufficio giudiziario, preso nel suo complesso, e gli atti giurisdizionali, alla pronuncia dei quali mira la domanda di parte: individuato, alla stregua delle norme sulla competenza, l'ufficio giudiziario competente, all'interno di questo sarà poi da individuare, questa volta però sulla base delle disposizioni relative alla costituzione del giudice, il singolo giudice o il singolo collegio che conoscerà della domanda.
A questo punto appare evidente l'importanza di distinguere nettamente i vizi relativi alla costituzione del giudice da quelli relativi alla competenza.
L'art. 158 c.p.c., dettando la disciplina della "costituzione" del giudice, stabilisce che:
- i vizi relativi alla costituzione del giudice sono rilevabili d'ufficio;
- essi danno luogo a nullità insanabili, ma soggette al principio della conversione dei motivi di nullità delle sentenze in motivi di impugnazione.
A fronte della disciplina generale della legittimazione del giudice, si pongono le discipline speciale della giurisdizione e della competenza.
In particolare, il vizio di incompetenza, a differenza di quello rientrante nella disciplina generale dei vizi di costituzione del giudice, è soggetto, quanto alla rilevabilità d'ufficio, alle regole enunciate nell'art. 38 c.p.c., e quanto alle conseguenze del rilievo in appello della nullità per derivazione della sentenza di primo grado, alla rimessione della causa al giudice di primo grado competente.
Esaurite queste precisazioni preliminari, è possibile indicare con relativa sicurezza talune ipotesi che esulano dalla disciplina della competenza:
- in caso di uffici giudiziari complessi divisi in sezioni, l'attribuzione di una controversia all'una o all'altra sezione riguarda non la competenza in senso stretto, ma la costituzione del giudice;
- riguardo ai tribunali, il rapporto tra sede principale e sezioni distaccate o tra sezioni distaccate dell'unico ufficio tribunale sfugge al concetto di competenza e rientra in quello di costituzione del giudice;
- i rapporti tra collegio di tribunale e giudice istruttore in funzione di giudice monocratico sono tuttora da incasellare nello schema della costituzione del giudice.
È interessante notare che il vizio di costituzione del giudice non determina mai chiusura del processo in rito, ma solo prosecuzione del processo davanti al giudice legittimamente costituito: cioè, nella sostanza, trasmigrazione della causa.