Posizione periferica del diritto pubblico rispetto al diritto privato

La ridotta presenza nell’edificio giuridico domatiano di testi riguardanti il diritto penale, in base ad indubbi riscontri biografici, è dovuta alla formazione giuridica ed all’esperienza professionale del giureconsulto francese, che lo hanno portato a possedere una conoscenza più approfondita del diritto privato rispetto a quello penale.
Da un punto di vista teoretico, invece, l’interpretazione prevalente di questa scelta giuridico-classificatoria ne riscontra la motivazione filosofica entro la fondamentale distinzione, elaborata nel domatiano “Traité des Loix”, tra i seguenti tipi di disposizione normativa:
A. LOIX IMMUABLES (O LEGGI NATURALI): Leggi che sono «talmente giuste sempre e ovunque, che alcuna autorità può abolirle o cambiarle (..) e che sono talmente essenziali agli obblighi che formano l’ordine sociale, che non si saprebbe modificarle senza intaccare i fondamenti di tale ordine»;
B. LOIX ARBITRAIRES (O LEGGI ARBITRARIE): Leggi che «una legittima autorità può istituire, modificare o abolire secondo il bisogno (..) e che possono essere diversamente istituite,modificate ed anche abolite, senza violare lo spirito delle leggi fondamentali, e senza ledere i principi dell’ordine sociale».
In particolare, G. Tarello ha rintracciato nel pensiero domatiano una sorta di identificazione tra diritto naturale, diritto privato (intorno all’asse obbligazioni-successioni) e diritto romano, che pertanto sarebbe giudicabile nei termini della scientificità cartesiana ; al contrario, il diritto pubblico, regno delle Loix arbitraires, essendo il frutto di interventi mirati e soggettivi del legislatore, è giudicabile solo in termini di utilità e di opportunità.

COME PUÒ SUSSISTERE LA SOCIETÀ UMANA NONOSTANTE LA CORRUZIONE DELLA NATURA DELL’UOMO?≈INNOVATIVO USO DOMATIANO DEL METODO OSSERVATIVO-DIMOSTRATIVO PASCALIANO, ENTRO LA SCIENZA GIURIDICA [SECONDO IL PROF.RE SARZOTTI, L’APPLICAZIONE DELL’ESPRIT DE FINESSE  ALLE REGOLE DELLA CONDOTTA UMANA, PUR GIUNGENDO A CONCLUSIONI NON DISSIMILI DA QUELLE DEL PENSIERO POLITICO CRISTIANO DEL DIRITTO NATURALE CLASSICO (LA NATURALE TENDENZA DELL'UOMO ALLA SOCIALITÀ E ALLA NECESSITÀ DELL'AUTORITÀ TEMPORALE DEI SOVRANI), È LA REALE INNOVAZIONE INTRODOTTA NELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO DOMATIANA]

In particolare, secondo il prof.re Sarzotti, il meccanismo argomentativo, con cui Domat perviene alla soluzione del proprio interrogativo, dimostra, a partire dall’osservazione fenomenologica della realtà umana, la sussistenza di principi primi della condotta umana (l'amore di Dio e del prossimo), da cui derivano, per via deduttiva, le Loix immuables, la cui assenza renderebbe incomprensibile, all’intelletto umano, i legami sociali che tengono insieme società composte da uomini profondamente corrotti. Il compito dell'alvergnate di ordinare l'insieme delle leggi dell'uomo, seguendo questo metodo empirico, non si arresta certo alle soglie del diritto pubblico; pertanto, secondo il prof.re Sarzotti, ciò che Domat vuoI precisare, in alcuni passi della sua opera, è solamente la sua scelta di aver preferito il diritto privato a quello pubblico, per le seguenti motivazioni:
A. Maggiore vicinanza della scienza giuridica civilistica  alla sfera delle relazioni e dei vincoli sociali, che «ha per oggetto tutto ciò che accade nella società degli uomini, e che può far nascere tra loro qualche controversia»;
B. Sostanziale stabilità nel tempo e grande diffusione tra i popoli civili delle materie giuridiche privatistiche, caratteristiche che dimostrano la loro più diretta affinità con le Loix immuables ≈ Diritto naturale eterno  ≈ Diritto romano, quale “ratio scripta” ;
C. Maggiore utilizzo della normazione privatistica nell’amministrazione della giustizia, poiché dette regole «riguardano tutte le categorie di persone indistintamente, sia i privati che coloro che ricoprono incarichi pubblici, ciascuno potendo aver occasione nei propri affari domestici di aver bisogno delle regole del Diritto Privato»;
D. Semplicità deduttiva della materia privatistica, secondo la regola epistemologica cartesiana del «cominciare dal più facile» .
Concludendo, quanto finora affermato dimostra la propensione di Domat a privilegiare una concezione della scienza giuridica che enfatizza la centralità della dottrina giuridica universale, quale è la Loi immuable, unità normativa fondamentale del Diritto privato deducibile dai giureconsulti con l’intelletto, rispetto alla volontà del legislatore legata alla contingenza della politica e del potere temporale, quale è la Loi arbitraire, unità normativa essenziale del Diritto pubblico desumibile con la memoria.

Tuttavia, la Prefazione de “Le Droit Public” precisa che proprio la materia dei crimini e dei delitti, oggetto della nostra analisi, si presta a questa distinzione tra leggi naturali e leggi arbitrarie, in quanto è una regola di «Diritto naturale che i crimini siano puniti, e che le pene siano proporzionate alla qualità del crimine e dei delitti. Ed è anche attraverso le regole del Diritto naturale che si devono distinguere i diversi caratteri dei diversi tipi di crimini e delitti, che li rendono più o meno gravi, e che in ciascun tipo si deve anche distinguere le circostanze particolari di ciascun crimine, e che possono rendere la punizione più o meno severa». Anche nei confronti delle regole di diritto naturale, presenti nel diritto pubblico , perciò, sarà esercitabile il metodo osservativo-dimostrativo finora descritto, che consentirà di risistemare la materia penalistica, secondo un ordine espositivo del tutto originale per la scienza giuridica cinquecentesca e seicentesca.