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Hans Kelsen, un positivista normativista

HANS KELSEN, UN POSITIVISTA NORMATIVISTA


Kelsen è un positivista normativista. Egli ritiene che le parti costitutive dell’ordinamento sono le norme poste dal legislatore.

Kelsen era in contrapposizione con l’idea del diritto come istituzione (il principale esponente era Santi Romano): le istituzioni sono formazioni giuridiche determinate dal fatto che gli uomini interagiscono fra loro. La mera interazione degli esseri umani fra loro crea queste istituzioni, che formano la società. Quindi il diritto registra queste istituzioni. 
Lo scopo primario del diritto positivo è dare ordine alla società, regolamentare i rapporti che gli esseri umani hanno tra di loro.

Alla base della concezione del diritto di Kelsen c’è l’idea di norma: le norme giuridiche hanno tutte la medesima forma logica, se X allora deve essere Y. “X” è un qualunque comportamento, “Y” è la sanzione. La sanzione distingue le norme giuridiche dalle altre norme (affinché una norma sia giuridica deve essere sanzionata).

Questa tesi probabilmente è falsa, perché negli ordinamenti spesso si trovano: 
1. norme che non sono sanzionate, per es. una norma in vigore fino agli anni ’90 che riguardava la leva obbligatoria: se nel periodo di licenza si va all’estero bisogna comunicarlo, ma questa norma non prevedeva sanzioni.
2. norme per le quali è logicamente impossibile pensare una sanzione, per es. la norma che dice che l’Italia è una Repubblica. È una norma giuridica, ma non è possibile sanzionare questa norma. Queste sono le norme costitutive: non regolamentano comportamenti che esistono fra i consociati, ma creano particolari status di diritto.

Quindi Kelsen oltre è positivista, normativista, formalista (ciò che conta è la forma del diritto e non il suo contenuto) e anche monista: tutte le norme che appartengono all’ordinamento sono norme dello stesso tipo.

Tratto da FILOSOFIA DEL DIRITTO di Francesca Morandi
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