Titolo III del libro I CPC: delle parti e dei difensori

I difensori

Abbiamo, appunto, i soggetti che non hanno il libero esercizio dei loro diritti e quindi agiscono nel processo attraverso il rappresentante legale. Poi, però, abbiamo il problema diverso nel dire "se io voglio proporre una domanda nel processo, anche il rappresentante legale può agire direttamente nel processo, può porre in essere gli atti del processo, o deve avvalersi di qualcun altro?". Allora, rappresentanza legale si ha quando un soggetto non ha capacità processuale, quindi non è capace di stare in giudizio, quindi perciò deve stare in giudizio attraverso il rappresentante legale. Facciamo l'esempio del bambino che va a scuola, cade e si fa male, quindi subisce un danno anche permanente. E' capace il bambino di stare in giudizio? No, quindi vuol dire che agirà nel processo attraverso i genitori. Però i genitori potranno redigere l'atto di citazione, provvedere alla sua notificazione? No, perché a loro volta dovranno avvalersi di un difensore, per il quale a volte si usa l'espressione di "rappresentanza tecnica". Però non è sempre necessario avvalersi di un difensore, perché ci sono anche dei casi nei quali è possibile la difesa personale. Vediamo l'art 82: "Davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 516, 46". Quindi, perciò, se la causa spetta alla competenza del giudice di pace io mi posso difendere personalmente se il valore della causa è molto basso. Il 2° comma dell'art 82 ci dice: "Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l'assistenza di un difensore. Il giudice di pace tuttavia, in considerazione della natura ed entità della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di persona".
Da questo ricaviamo che nel nostro ordinamento la difesa personale è limitata, perché anche davanti al giudice di pace raramente le parti si difendono personalmente. Questo perché la normativa è complessa sia dal punto di vista sostanziale, sia anche dal punto di vista processuale, quindi raramente possiamo avere un cittadino che ha la preparazione per la capacità di difendersi personalmente.
Il 3° comma dell'art 82 prosegue dicendo: "Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al tribunale e alla corte di appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Corte di cassazione col ministero di un avvocato iscritto nell'apposito albo". Sino a non molti anni fa noi avevamo due figure professionali, avevamo due tipi di difensore, quali erano? Li ricaviamo da questo 3° comma, vedete che si fa riferimento all'avvocato e al procuratore legalmente esercente. Quindi erano, appunto, l'avvocato e il procuratore legale, storicamente erano due figure distinte, poi man mano si sono venute a sovrapporre perché da un certo punto in poi si è diventati anche avvocati avendo una certa anzianità come procuratore legale. Inizialmente erano proprio due professioni diverse, il procuratore con il compito di porre in essere gli atti del processo, di rappresentare la parte in giudizio; invece l'avvocato rivestiva questa figura di assistenza della parte. Queste figure sono venute progressivamente a sovrapporsi perché si diventava, appunto, avvocati dopo un certo numero di anni di esercizio della professione di procuratore, finché si è avuta l'abolizione della figura del procuratore e adesso ormai abbiamo solo più quella dell'avvocato. Però, in teoria, si può ancora distinguere tra queste funzioni, quella del ministero e quella dell'assistenza, quindi io potrei nominare un avvocato che pone in essere gli atti del processo e mi rappresenta in giudizio e anche un altro avvocato che invece mi assiste, svolge questo ruolo di assistenza. Però è rarissimo, perché ormai le due funzioni sono svolte dall'unica figura dell'avvocato. Come vedete, il difensore è l'avvocato iscritto nell'apposito albo, quindi oggi dopo la laurea in giurisprudenza occorrono ancora due anni di pratica, dopodiché occorre superare l'esame di Stato e poi si può essere iscritti nell'albo. Ci si iscrive nell'albo che c'è presso i singoli tribunali, però la professione dell'avvocato può essere esercitata in tutto il territorio nazionale. Quindi, riepilogando, anche se ho il libero esercizio dei miei diritti mi posso difendere personalmente in casi limitati, quindi, sostanzialmente, davanti al giudice di pace, oppure c'è un altro caso in cui è sempre ammessa la difesa personale della parte, quale sarà? Se io sono un avvocato mi posso difendere personalmente, l'art 86 (intitolato "Difesa personale della parte") infatti ci dice che: "La parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando ha la qualità necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito, può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore". Quindi se, ad esempio, il padre o la madre del minore sono avvocati, quando hanno la qualità necessaria per esercitare l'ufficio di difensore, possono stare in giudizio senza il ministero di altro difensore. Altrimenti per stare in giudizio bisogna, appunto, aver conferito un incarico, un mandato ad un avvocato. Attraverso quale tipo di atto si conferisce il mandato al difensore a rappresentarmi in giudizio, quindi a compiere in mio nome gli atti del processo? Attraverso la c.d "Procura alle liti", che è disciplinata dall'art 83. Quindi vediamo che è un atto che ha una sua disciplina abbastanza rigorosa dal punto di vista della forma. Quindi non è sufficiente che io conferisca oralmente questo incarico, questa c.d. "procura alle liti", ma deve essere conferita con determinate forme. Anzitutto vedete che c'è una distinzione tra procura generale e procura speciale. Il 2° comma dell'art 83 ci dice che: "La procura alle liti può essere generale o speciale, e deve essere conferita con atto pubblico (il tipico atto pubblico è l'atto redatto dal notaio) o scrittura privata autenticata". Quindi queste sono le modalità di conferimento della procura: l'atto pubblico e la scrittura privata autenticata. Però vedete che il legislatore distingue la procura a seconda che sia generale o speciale. Secondo voi, quando sarà generale e quando sarà speciale?speciale si pensa la procura conferita per determinati atti, ma no qsta è chiamata procura speciale speciale nel senso per compiere determinati atti del processo è necessaria una procura ad ok per il compimento del singolo atto. La procura speciale di cui al 2° comma dell'art 83 non ha un significato così ristretto, è importante sapere qual'è la procura speciale e quella generale perché solo per la procura speciale il legislatore stabilisce una terza modalità di conferimento (che è poi la modalità più diffusa in pratica): la procura speciale può essere conferita sia attraverso atto pubblico, sia attraverso scrittura privata autenticata, ma anche in calce o a margine degli atti introduttivi del processo (3° comma). Quindi è importante sapere qual'è la procura speciale, perché solo questa procura può essere conferita in questo modo. Se la procura speciale non è quella conferita per il compimento di determinati atti, quale sarà allora, contrapposta a quella generale? La procura generale è quella conferita per la generalità delle cause che mi possono riguardare, mentre invece la procura speciale è quella conferita per un determinato processo. Quindi quando si tratta di procura conferita per un determinato processo, il 4° comma dell'art 83 ci dice poi che: "La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà diversa". Quindi è una procura conferita per difendermi, per un determinato processo in primo grado diciamo, un determinato grado.
Le forme di conferimento della procura: Abbiamo detto che ci sono 2 forme che si applicano a quella generale o speciale che sono l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata. Per quanto concerne la sola procura speciale al terzo comma dell’art 83cpc vediamo un’altra modalità, possibilità di conferimento che è poi il più diffuso nella prassi per quanto concerne la procura speciale. Cosa ci dice questo terzo comma: che può essere apposta la procura in calce o a margine. Cosa vorrà dire in calce o a margine? In calce:al fondo, a margine:a lato dell’atto di citazione, ricorso, contro ricorso, comparsa di risposta, intervento, etc. quindi degli atti introduttivi del processo, sia per l’attore che per il convenuto. Adesso è anche possibile, è una novità della legge n.69/2009, anche conferire, apporre questa procura speciale in calce o margine della nomina del nuovo difensore in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato. Qui è uno dei casi in cui il legislatore risolve quello che era un problema affrontato dalla giurisprudenza, perché ci si chiedeva appunto che nella parassi c’era questa abitudine di conferire la procura nella nomina del nuovo difensore quando si aveva la sostituzione di questo. Qual'è la particolarità di questa modalità di conferimento? Che non è conferita in un atto che diciamo è a parte, ma o al fondo o a lato nell’atto introduttivo del processo con la particolarità che l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore". E'quindi la modalità più utilizzata perché io non mi devo recare da un notaio o da un pubblico ufficiale che autentichi la scrittura privata, vado dal difensore, gli conferisco la procura ed è il difensore che certifica l’autenticità della mia firma. Il tema sulla procura alle liti ha sempre dato numerose pronunce perché la giurisprudenza è sempre stata molto rigorosa sui vizi di conferimento del difensore. L’art. 83 cpc prosegue dicendo che "la procura si considera apposta in calce(quindi al fondo di questi atti ) anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce". Adesso è anche stato aggiunto "o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale". Quindi questo perché si era posti il problema se era possibile conferire la procura su un foglio separato da quello ad es. dell’atto del citazione e quindi il legislatore ha sentito l’esigenza di specificarlo. "Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici" qui è collegato al tema dell’avere un processo telematico, che però ad oggi sempre annunciato ma non ha ancora ricevuto un’attuazione pratica. Quindi queste sono le modalità di conferimento della procura.
Quali poteri conferisce la procura al difensore? Questo lo dice l’art.84 cpc :"quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati". Quindi il difensore pone in essere tutti gli atti a meno che la legge non li riservi espressamente alla parte. Quindi ci sono degli atti che devono essere posti in essere dalla parte personalmente(ad es. le risposte che la parte deve dare in sede di interrogatorio libero o formale). Però ci sono determinati atti che possono sì essere posti in essere dal difensore ma occorre una procura ad hoc, specifica, non basta la procura alla liti di cui all’art.83 cpc. Per determinati atti il legislatore, proprio perché sono atti più delicati, vuole che il difensore riceva un’autorizzazione tipica a porli in essere(ad es. per la proposizione della querela di falso è necessaria una procura ad hoc). In ogni caso, ci dice il secondo comma dell’art 84, "non può compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere". Quindi non potrà anche effettuare una transazione se non ha avuto espressamente conferito questo potere. E'possibile revocare la procura alle liti? L’art.85 cpc ci dice di sì e ci dice che è sempre possibile la rinuncia al difensore però la revoca e la rinuncia non hanno effetto nei confronti dell'altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore.
Per chiudere questo argomento relativo al difensore in particolare della procura quindi al ministero del difensore che la posizione della giurisprudenza e in particolare della corte di cassazione è sempre stata molto rigorosa, dobbiamo chiederci "cosa succede se abbiamo un soggetto che si difende personalmente e invece siamo in una situazione, come è la generalità dei casi, in cui gli atti del processo devono essere posti in essere da un avvocato? Ovvero cosa succede quando ci troviamo di fronte ad un vizio del conferimento della procura?" Questo è stato un problema che è stato all’attenzione della giurisprudenza per molto tempo e la corte di cassazione è stata sempre molto rigorosa e quindi si riteneva che a fronte della mancanza della procura o anche di un vizio nel conferimento della procura fossimo di fronte ad un vizio gravissimo, insanabile che doveva portare anche alla chiusura in rito del processo. C’è stata evoluzione meno formalista della giurisprudenza della corte di cassazione e Oggi abbiamo una novità rappresentata dal secondo comma dell’art.182 cpc, che è stato riformato con la legge 69/2009. Questo articolo è intitolato "Difetto di rappresentanza o di autorizzazione" e prevede un controllo comunque da parte del giudice sulla regolare costituzione delle parti. Il secondo comma cosa ci dice: "il giudice rileva un difetto di rappresentanza odi assistenza o di autorizzazione". Questo lo prevedeva già prima, cosa succede quando abbiamo ad es. un soggetto incapace che agisce lui nel processo, quindi abbiamo un difetto di rappresentanza. Come vedete adesso è anche previsto cosa succede quando il giudice rileva un vizio che determina la nullità della procura al difensore. Cosa deve fare il giudice in questi casi? Deve dare alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. Quindi il giudice una volta che abbia rilevato un difetto che attenga alla rappresentanza dell’incapace o della persona legale, ovvero una nullità o un vizio del conferimento della procura al difensore ha l’obbligo di assegnare un termine perentorio alle parti perché provvedano a sanare il vizio. La sanatoria di questo vizio è molto forte perché l’osservanza di questo termine sana i vizi e si ha la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Qui si parla della nullità della procura alle liti, allora i primi commentatori si sono chiesti:ma questa sanatoria si ha soltanto quando abbiamo una modalità di conferimento della procura viziata oppure anche quando manca radicalmente il conferimento della procura? Si tende a dire che dovrebbe essere coperta, anche la situazione della mancanza della procura perché questo secondo comma dell’art.182 cpc parla di "rilascio della procura", non solo di rinnovazione della stessa, quindi dovrebbe arrivare a coprire anche la situazione del mancato conferimento della procura alle liti. Quindi adesso possiamo dire che con questo nuovo art.182 cpc sicuramente i vizi di conferimento della procura e sembra anche il mancato conferimento della procura alle liti sono dei vizi rimediabili, che quindi non portano ad una chiusura in rito al processo ma sono dei vizi a cui si può porre rimedio attraverso una sanatoria.
Proseguendo nell’analisi delle norme notiamo alcuni articoli in cui si parla dei doveri delle parti e dei difensori, che hanno, ai sensi dell’art.88cpc hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. Se questo dovere è violato il giudice deve riferirne alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi. Su quali soggetti potrà essere disciplinato il potere disciplinare? Sugli avvocati, perché qua si parla di parti difensori e l’organo che esercita il potere disciplinare nei confronti degli avvocati è il Consiglio dell’Ordine a livello locale. L’art.89 [Espressioni sconvenienti od offensive] cpc è di applicazione molo limitata: "negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive". C'è questo dovere ma viene considerato un dovere molto generico qsto di comportarsi nel processo sia per le parti che per i loro difensori con lealtà e probietà.