Fonti sostanziali e fonti formali del diritto penale

Un diritto penale che non sia espressione dell’arbitrio di un potere politico deve formarsi tenendo conto della società, dei suoi valori e dei suoi orientamenti, e di traguardi di civile coesistenza.
Tutti questi aspetti sociologici sono le fonti sostanziali del diritto penale, cui divi obbligatoriamente trovare un fondamento ultimo.
Il passaggio applicativo da fonte sostanziale a valutazione del caso concreto può avvenire in due modi:
- direttamente, quando al giudice è attribuita la facoltà di reprimere comportamenti dannosi agli “interessi sociali” concedendo così di attingere direttamente alle fonti sostanziali, e in questi casi il giudice è fonte del diritto penale;
- indirettamente, quando tra fonte sostanziale e giudice si interpone un potere formalizzante che funge da intermediario compiendo scelte di definizione di quelli che sono i comportamenti ritenuti lesivi ad interessi sociali.
Il frutto di queste scelte sono le fonti formali, e in questi casi la fonte del diritto penale è extra-giudiziaria, solitamente legislativa, mettendo in risalto il principio della divisione dei poteri.
Negli Stati in cui si è affermato il principio di legalità, la produzione del diritto penale è affidata al Parlamento il quale garantisce sia la base democratica che, in virtù della generalità ed astrattezza degli atti normativi che emana, un distaccamento tale dai particolarismi concreti da attenuare notevolmente il rischio di strumentalizzazioni del sistema penale per fini privati o di parte.
Altri Stati, invece, hanno concesso larga libertà ai giudici di attingere direttamente alle fonti sostanziali, da un lato perché non si sentiva l’esigenza di democrazia e quella di garanzia di imparzialità, dall’altro perché si aveva una fiducia notevole verso il potere giudiziario, esempi sono la Germania nazista, l’Unione Sovietica e, seppur in parte minore, lo Stato del Vaticano.
In base alla libertà concessa agli organi applicativi, del diritto penale, di attingere alle fonti sostanziali, si distinguono i sistemi a legalità sostanziale dai sistemi a legalità formale.