Le società di fatto e le società irregolari

SNC-SAS DI FATTO ➔ è sempre irregolare perché per iscriverla nel registro delle imprese occorre un atto scritto, ma qui c’è solo il comportamento dei soci. Dal punto di vista operativo è un assurdo perché per qualsiasi operazione che dovrà compiere (es apertura c/c) la controparte richiede la verifica dell’iscrizione presso il registro delle imprese quindi non potrà compiere operazioni.
OPPOSTO NON E’ VERO ➔ perché ad esempio i soci potrebbero aver scritto il loro atto costitutivo, ma senza iscriverlo presso il registro delle imprese.
SOCIETA’ DI FATTO e SOCIETA’ IRREGOLARI sono molto importanti dal punto di vista operativo nella versione della società occulta, che può presentarsi in varie modalità:
società palese con uno o più soci occulti (soci che gestiscono società e dividono utili e perdite, ma che non figurano nei rapporti con i terzi);
società di fatto occulta (appare come imprenditore individuale nei rapporti con i terzi ed è quindi lui che viene iscritto nel registro delle imprese; gli altri soci sono occulti).
PRIMA DELLA RIFORMA
Era pacifico che soci della società di persone potessero essere esclusivamente persone fisiche o altre società di persone. Non erano ammesse persone giuridiche e in particolare società di capitali. Questa tesi è frutto di una certa evoluzione. Fino al 1978 la giurisprudenza riteneva che le società di capitali potessero essere accomandanti. Dopo una sentenza della Cassazione ciò non è più stato ammesso.

OGGI
Due norme in tema SPA che hanno rivoluzionato il panorama anche delle società di persone. Toccano anche la responsabilità degli amministratori.
- art 2361 2° comma
- art 111 duodecies delle disposizioni di attuazione del CC

Art. 2361
[2] L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.
Si riferisce alle SPA. Riguarda sia l’acquisizione di partecipazioni, sia la costituzione di una nuova società. Si parla di un’operazione gestoria. È un atto di gestione analogo all’acquisto di azioni in una SPA. È sottratto alla competenza degli amministratori. C’è quindi una eccezione alla norma generale.

Perché?
- comporta il rischio per la società di rispondere illimitatamente e quindi deve essere deliberato dall’assemblea dei soci.;
- interessa anche i terzi e quindi va data notizia in N.I.

Che cosa vuol dire questa norma con riferimento alle società di persone?
Vuol dire che con la riforma possono avere come soci le SPA e quindi soci limitatamente responsabili.

Questa norma è stata dettata per le SPA. Vale anche per le SRL? Se SI, a chi spetta la decisione?
Nella disciplina SRL non è previsto nulla. C’è pero un indicazione preziosa nell’Articolo 111 duodecies delle disposizioni di attuazione del codice civile:

"Qualora tutti i soci illimitatamente responsabili siano società per azioni, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per azioni; esse devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato in presenza dei presupposti di legge."

Qui si prevede quindi l’estensione della possibilità di acquisire partecipazioni o di costituire una
- SNC
- SAS
a tutte le società di capitali.
La SNC o la SAS dovrà poi
- redigere il bilancio secondo le norme delle SPA;
- redigere e pubblicare il bilancio consolidato ove previsto.
Nell’ambito delle SRL rimane il dubbio su chi debba decidere questo atto, ma per estensione si ritiene che debba essere l’assemblea.

Nasce dunque una nuova sottospecie di società di persone (che ha come soci delle società di capitali e questi soci possono essere anche tutte società di capitali).

PROBLEMA
Chi sono gli amministratori?
Nelle società di persone è previsto che gli amministratori siano i soci a responsabilità illimitata (tutti o alcuni) perché il legislatore pensa che la responsabilità illimitata sia la migliore garanzia per una corretta gestione. Nelle società di persone inoltre se fallisce la società automaticamente falliscono tutti i soci illimitatamente responsabili.
PRIMA DELLA RIFORMA ➔ non si poneva mai il problema della responsabilità degli amministratori perché fallivano automaticamente in quanto soci illimitatamente responsabili (diritto fallimentare).
OGGI ➔ Chi è l’amministratore? 2 soluzioni:
rimane il vecchio discorso per cui l’amministratore è uno o più dei soci illimitatamente responsabili e quindi è una o più società (tesi che società possa svolgere la funzione di amministratore). Ma l’amministratore è una funzione personale. Se è una società ad amministrare allora in concreto saranno i suoi amministratori ad amministrare. Potrebbe anche essere solo una delle società ad amministrare e quindi le altre società si affidano ai suoi amministratori;
amministratore non socio (soggetto che non risponde delle obbligazioni sociali e che quindi non fallisce per estensione insieme alla società).
CONCLUSIONE
Possono essere amministratori della società anche NON SOCI e quindi questo è l’unico caso concreto in cui può essere chiesta l’azione di responsabilità (chiesta dal curatore fallimentare).

Es 2 SPA decidono di costituire una SNC e procedono secondo norme di legge (deliberazione assemblea ordinaria e info in N.I.)
Come sarà la SNC? Siccome c’è la deliberazione dell’assemblea e ci sono le info in N.I. non può che essere registrata con atto costituivo iscritto.

HP Non ci sono delibera dell’assemblea e info in N.I.
Es amministratori di 2 SPA partecipano a costituzione di una SNC senza che risulti nulla (né contratto, né patti orali). Quindi si ha la costituzione di una società di fatto tra società di capitali.

È ammissibile?
Dottrina si è posta il problema che è delicato in materia fallimentare.
Prima si è rivelata favorevole, poi no. Recentissimamente il Tribunale di Torino (unica pronuncia nazionale in materia) ha dichiarato inammissibile la società di fatto tra società di capitali.

Perché?
Prima della riforma legislatore diceva NO a società di persone tra società di capitali.
Oggi dice un SI CONDIZIONATO alla presenza della deliberazione dell’assemblea e alle info in N.I. Se gli amministratori hanno posto in essere una società di fatto hanno violato questa norma.

Questa violazione è opponibile ai terzi e rende la società di fatto inammissibile?
Normalmente il legale rappresentante di una società è presidente del CDA. Legislatore italiano e comunitario per dare sicurezza al mercato stabilisce che i limiti al potere di rappresentanza siano inopponibili ai terzi. Il legale rappresentante può compiere atti al di là dell’oggetto sociale e al di là dei limiti statutari. Quindi l’atto posto in essere dal legale rappresentante è valido e non può essere opposto ai terzi.
UNICO LIMITE ➔ la prova che il terzo era consapevole che andava al di là del limite e ne ha approfittato.
I limiti statutari non sono opponibili. Da ciò si deduce che sono opponibili i limiti legali (posti dal legislatore).
In questo caso si ha un limite legale stabilito dall’art 2361 quindi questo atto degli amministratori è opponibile ai terzi. Il terzo ha l’onere di verificare se esistano la delibera e le info in N.I. Se non esistono i requisiti richiesti dall’art 2361 di conseguenza l’atto di costituzione della società o di acquisizione di partecipazioni è inefficace.
CONSEGUENZA ➔ amministratori non possono costituire una società di persone.
QUINDI ➔ società di fatto tra società di persone è inammissibile.

PROFILI
Il nucleo della disciplina delle società di persone è dato dalle norme sulle SS.
Il legislatore ha previsto 2 regimi di amministrazione se c’è una pluralità di amministratori e l’amministratore unico qualora vi sia un unico amministratore.
Modalità di amministrazione:
1. disgiunta ➔ è la normalità qualora atto costitutivo non preveda nulla.
2. congiunta
3. collegiale
4. mix

- Il potere è attribuito a più amministratori e ognuno di questi ha pieni poteri gestori senza necessità di consultare altri. Regime che esalta la speditezza. Può creare problemi. Trova la prima applicazione nell’epoca romana. Quando c’erano 2 organi (es consoli) con gli stessi poteri.
CORRETTIVO ➔ diritto di veto (già  in epoca romana). Se amministratore ha notizia che un altro amministratore sta per compiere un certo atto può esercitare il diritto. È preventivo e con effetto negativo. Può portare a paralisi.
ULTERIORE CORRETTIVO ➔ quando viene esercitato il diritto si crea un conflitto tra i 2 amministratori che è deciso da soci in maggioranza in base alla partecipazione agli utili (art 2257). I soci decidono sulla fondatezza dell’opposizione. Se l’opposizione è ritenuta fondata dalla maggioranza l’amministratore non può compiere l’operazione, altrimenti può compierla.


Art. 2257 Amministrazione disgiuntiva
Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione.

- Non si esalta la speditezza, ma la meditazione.
C’è formula attenuata ➔ consenso della maggioranza, invece che dell’unanimità.
Sono lasciati fuori gli atti urgenti ➔ in questo caso opera la disgiunta.

Quando c’è una pluralità di soggetti con un certo potere in generale il legislatore prevede i seguenti modelli di attribuzione dei poteri:
a) DISGIUNTO
b) COLLEGIALE ➔ decisione previa convocazione. Unità spazio-temporale. Tipico SPA, enti pubblici e Consiglio di Facoltà.
c) REFERENDARIO ➔ collegialità attenuata. No unità spazio-temporale
d) RACCOLTA INTERNA DEL CONSENSO metodo non collegiale e non referendario dove è sufficiente raccogliere il consenso della maggioranza indipendentemente dalla volontà degli altri.

Il metodo congiunto o congiuntivo all’unanimità è un metodo referendario.
Se invece si applica quello a maggioranza è sufficiente la raccolta interna del consenso?
La risposta della giurisprudenza è SI. Si ricava dal fatto che è legittimo il metodo disgiunto. Se è ammesso il disgiunto allora è ammessa anche la raccolta interna del consenso. Quindi nel redigere atto costitutivo i soci dovranno stare attenti a specificare il metodo. Può anche essere prevista la collegialità.
Osservazione operativa ➔ ci sono metodi mix: es metodo disgiunto per decisioni di minor valore e congiunto a maggioranza o unanimità per le altre.