Le consenseguenze dell'illecito: l'autotutela

Oggi si ritiene che le conseguenze dell'illecito consistono in una nuove relazione giuridica tra lo Stato offeso e lo Stato offensore, discendente da una norma secondaria (diversa da quella primaria, cioè quella violata). Vi sono pareri discordi in dottrina:
ANZILOTTI ritiene che le conseguenze dell'illecito siano il diritto dello Stato offeso a pretendere e l'obbligo dello Stato offensore a fornire un'adeguata riparazione che dovrebbe ripristinare la situazione quo ante e risarcire il danno subito.
AGO sostiene che nella norma secondaria rientrano le conseguenze giuridiche autonome dell'illecito e quindi anche i mezzi di autotutela (rappresaglie e contromisure). Dal fatto illecito nascerebbe per lo Stato offeso il diritto di chiedere la riparazione e il diritto di ricorrere a contromisure coercitive aventi il precipuo ed autonomo scopo di infliggere una punizione allo Stato offensore.
KELSEN ribadisce l'inutilità di costruire le conseguenze dell'illecito in termini di diritti/obblighi alla riparazione, ma l'unica conseguenza immediata è il ricorso alle misure di autotutela e la riparazione sarebbe solo eventuale e dipenderebbe dalla volontà dello Stato offeso e offensore di evitare l'uso della coercizione e ricorrere ad un accordo o all'arbitrato [concezione fortemente imperativistica del diritto].
Noi crediamo che l'illecito non produca rapporti giuridici. La fase patologica del diritto internazionale è poco normativa. Le misure di autotutela sono fondamentalmente dirette a reintegrare l'ordine giuridico, cioè a far cessare l'illecito e a cancellarne gli effetti. Se lo Stato offensore ha l'obbligo di porre fine all'illecito e cancellarne gli effetti, non lo deve fare in base ad un nuovo rapporto o una nuova norma. L'altra forma di riparazione (risarcimento del danno) è prevista da un'autonoma norma di diritto internazionale generale.
La normale reazione all'illecito è l'autotutela: farsi giustizia da sé. Ne consegue una scarsa efficienza e credibilità dei mezzi internazionali di attuazione del diritto. Il moderno diritto internazionale impone che l'autotutela non consista nella minaccia o nell'uso della forza (art. 2 Carta delle Nazioni Unite e previsto anche dalla consuetudine). L'unica eccezione è la risposta ad un attacco armato già sferrato (art. 51 della Carta): il diritto naturale di legittima difesa individuale e collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite, rispettando il principio di proporzionalità. Il divieto di uso della forza armata non ha altre eccezioni: né per proteggere la vita dei propri cittadini all'estero, né per grosse violazioni dei diritti umani nei confronti dei propri cittadini. Quando si parla di uso della forza, non rientra la forza interna nella sovranità territoriale e nella normale potestà di governo di uno Stato sovrano.
La fattispecie più importante di autotutela è la rappresaglia o contromisura. Consiste in un comportamento che in sé sarebbe illecito, ma che diventa lecito in risposta ad un illecito altrui. Lo Stato viola, a sua volta, gli obblighi che gravano su di lui.
Ovviamente esistono dei limiti alle contromisure:
1. PROPORZIONALITA' tra violazione e reazione. Non si deve trattare di perfetta coincidenza tra le due violazioni, ma mancanza di sproporzione.
2. RISPETTO DEL DIRITTO COGENTE
Non si può violare il diritto cogente, neanche quando si tratti di reazione per violazione dello stesso tipo. L'unica eccezione è l'uso della forza per respingere un attacco armato.
3. RISPETTO DEI PRINCIPI UMANITARI
L'art. 50 del Progetto dispone anche che a titolo di contromisura non possa essere compromessa in alcun caso l'inviolabilità degli agenti, locali, archivi e documenti consolari e diplomatici.
4. PREVIO ESAURIMENTO DEI MEZZI PER UNA SOLUZIONE CONCORDATA DALLA CONTROVERSIA (arbitrato, conciliazione, negoziato).
La contromisura tende a reintegrare l'ordine giuridico violato. Lo scopo afflittivo è secondario.
La ritorsione si distingue dalla rappresaglia perché non consiste in una violazione di norma internazionale, ma in un comportamento inamichevole (come l'attenzione o la rottura dei rapporti diplomatici o della colloborazione economica). Non è una forma di autotutela perché uno Stato potrebbe tenere questo comportamento anche senza aver subito un illecito. Tuttavia, nella prassi dei rapporti tra gli Stati, la ritorsione reagisce ad azioni di rilievo puramente politico e a violazioni di diritto internazionale o ad entrambe contemporaneamente, perché in genere gli Stati collaborano tra loro. E' difficile, nella ritorsione, distinguere tra motivazioni politiche e giuridiche, ma non si può non considerarla una forma di autotutela quando le secondi sono presenti.
L'autotutela collettiva consiste in un intervento degli Stati che non hanno subito nessuna lesione in risposta ad una violazione dei diritti umani, obblighi erga omnes, crimini internazionali per i quali tutti gli Stati possono considerarsi lesi.
Non si può dire che ciascuno Stato abbia diritto di reagire con misure di autotutela in caso di violazione in nome dell'interesse comune. Le norme consuetudinarie prevedono forme di intervento per Stati terzi in ordine a specifici obblighi internazionali. Si presuppone una richiesta da parte dello Stato aggredito.
Per le norme consuetudinarie alll'autotutela collettiva si può ricorrere per negare effetti extraterritoriali agli atti di governo emanati in un territorio acquiostato con la forza (per il principio di autodeterminazione dei popoli) e nei casi di aiuti militari ai movimenti di liberazione.
Il diritto pattizio tende a limitare piuttosto che estendere l'esercizio dell'autotutela e prevede la creazione di meccanismi internazionali di controllo che possono essere messi in moto da ciascuno Stato contraente ma che comunque difettano di poteri sanzionatori.
Non esistono principi generali che consentano ad uno Stato di intervanire a tutela di un interesse fondamentale della comunità internazionale o di un interesse collettivo (solo singole norme consuetudinarie). E' auspicabile che si consolidi una tendenza verso l'autotutela collettiva come iniziativa dei singoli Stati che agiscono in nome della comunità internazionale nel suo complesso, ma che non sono esenti da atteggiamenti arbitrari.
Uno Stato può obbligarsi con trattato a non ricorrere a misure di autotutela o a ricorrervi solo a certe condizioni. E' importante comunque sottolineare che deve essere intesa come extrema ratio.
La WTO subordina l'adozione di contromisure in caso di mancato rispetto delle decisioni di carattere giurisprudenziale emesse in seno all'organizzazione, all'autorizzazione dell'organo per la soluzione delle controversie. L'art. 51 del Progetto dispone che l'attacco armato come legittima difesa può essere esercitato finché il Consiglio si sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale.