Strumenti finanziari destinati al pubblico

Il legislatore ha dettato una disciplina apposita per la raccolta del risparmio mediante l’emissione di strumenti finanziari destinati al pubblico:
1) obblighi di trasparenza informativa volti a proteggere il risparmiatore dal pericolo di una distorta rappresentazione del rischio da parte del prenditore di fondi (art 94 ss TUF);
2) disciplina dei servizi d’investimento, gestione collettiva del risparmio e delle imprese abilitate a svolgerle: c’è prestazione di un servizio di investimento quando chi emette e colloca strumenti finanziari sono soggetti diversi.
Gli strumenti finanziari sono porzioni di un’operazione di partecipazione al capitale, di rischio o di debito, di un’impresa da questa emessi per acquisire presso il pubblico le risorse finanziarie occorrenti per l’esercizio dell’attività in alternativa al credito della banca o di altri intermediari finanziari. Il rischio dell’investimento ricade sull’investitore: l’art 23, ult comma TUF, stabilisce che nei giudizi di risarcimento del danno derivante da prestazione di servizi di investimento, spetta all’intermediario l’onere della prova di aver agito con la diligenza richiesta. L’impegno assunto dall’intermediario con la stipulazione di un contratto di investimento, è solo un’obbligazione di prestare con diligenza professionale la propria attività e non di ottenere un certo risultato. Nel contratto di investimento può essere prevista, in periodi di turbolenze dei mercati, una garanzia di risultato a carico dell’intermediario: tanto più si riduce il rischio di perdite tanto più si riduce il tasso di remunerazione dell’investimento; per l’esigenza di sicurezza avvertita dagli investitori, sono state elaborate forme di gestione, individuali o collettive, del risparmio a risultato garantito (il prodotto di investimento si colora di una componente assicurativa).
L’espressione intermediazione finanziaria è impiegata nel TUF per indicare l’intermediazione avente per oggetto strumenti finanziari. Gli strumenti finanziari sono suddivisi in quattro categorie nell’articolo 1, comma 2 del TUF:
1) valori mobiliari, intendendosi per tali ai sensi dell’articolo 1, comma 1-bis TUF quelli negoziabili nel mercato dei capitali come: azioni, obbligazioni, titoli che permettono di acquisire tali azioni e obbligazioni;
2) strumenti del mercato monetario, che si distinguono rispetto ai precedenti per la minore durata dell’investimento di solito non superiore a un anno, sono ai sensi dell’articolo 1, comma 1-ter TUF: buoni del tesoro, certificati di deposito, carte commerciali;
3) quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio (OICR), ossia fondi comuni di investimento;
4) contratti derivati, art 1, comma 2 lettere d), e) f) g) h) i) j) TUF: swap, opzioni, futures, accordi per scambi futuri di tassi d’interesse a altri derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi d’interesse, indici finanziari, merci, variabili climatiche, quote di emissione, tassi d’inflazione o altre statistiche economiche ufficiali.
L’elenco degli strumenti finanziari è tassativo ma aperto, il legislatore, con l’articolo 18 comma 5 TUF, ha dovuto attribuire a Tremonti la potestà di individuare nuove categorie di strumenti finanziari, per tener conto dell’evoluzione dei mercati finanziari: l’attribuzione al Ministro del potere di individuazione di nuovi strumenti finanziari risponde all’esigenza di consentire un aggiornamento dell’elenco attraverso un procedimento più rapido di quello previsto per l’approvazione delle leggi.  Gli strumenti finanziari sono la specie più importante di una categoria più ampia, i prodotti finanziari, in cui il TUF ha ricompresso gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria (art 1 comma 1 lettera u TUF). La nozione di prodotto finanziario consente di estendere a forme di investimento diverse dagli strumenti finanziari alcune discipline del TUF: azioni e obbligazioni non negoziate in un mercato di capitali, non rientrano tra gli strumenti finanziari, ma possono rientrare nel più ampio concetto di prodotto finanziario. Sono esclusi dalla nozione di prodotto finanziario i mezzi di pagamento(moneta legale e moneta fiduciaria), che hanno funzione diversa da quella di investimento, se i risparmi oggetto dei depositi bancari e postali sono stati convertiti in strumenti finanziari, si applica la disciplina del TUF. Ai titoli che le banche emettono ai fini della raccolta del risparmio presso il pubblico(obbligazioni, certificati di deposito) il legislatore ha esteso la disciplina del collocamento di strumenti finanziari per poter applicare le regole di protezione dell’investitore, dell’offerta fuori sede(disciplina imperniata sull’obbligo di avvalersi del promotore finanziario e attribuzione all’investitore di un diritto di ripensamento senza spese nei sette giorni successivi), dell’offerta pubblica di vendita(obbligo di redazione di un prospetto da mettere a disposizione del pubblico e redatto secondo uno schema predisposto da Authority). Queste tre discipline valgono anche per i prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione, i cosiddetti prodotti del ramo vita terzo(polizze unit/index linked) e ramo vita quinto (contratti di capitalizzazione): l’estensione delle discipline del TUF risponde all’esigenza di assicurare in tutti i casi di investimento finanziario il medesimo livello di protezione del risparmiatore, inoltre il collocamento di tali prodotti è assoggettato alla vigilanza della Consob.