DISFUNZIONI; CRISI E PROVVEDIMENTI D’INTERVENTO

In presenza di comportamenti irregolari degli operatori, BDI e CONSOB adottano provvedimenti ingiuntivi per farli cessare; hanno natura cautelare (sono volti a prevenire) ed emanati in seguito a procedimenti sommari per assicurare in tempi rapidi una tutela effettiva degli interessi pregiudicati. BDI e CONSOB, nell’adozione di tali provvedimenti, valutano se l’addebito contestato all’intermediario è ragionevolmente fondato (cioè se vi sia il fumus boni iuris), e se dal ritardo nell’intervenire potrebbe derivare un danno grave e irreparabile agli interessi pregiudicati (cioè se vi sia periculum in mora). Tali provvedimenti hanno funzione preventiva e correttiva, il contenuto varia in relazione a gravità della violazione e natura del soggetto che l’ha commessa o che è sospettato di averla commessa; il contenuto è ordinatorio (di fare ciò che è necessario per eliminare violazioni e conseguenze), e/o inibitorio (di continuare nei comportamenti contrari ai precetti di settore: nei casi più gravi l’inibizione può riguardare l’attività, imponendo ad esempio la chiusura di una succursale). L’articolo 51 TUF stabilisce che BDI e CONSOB  possono ordinare a intermediari nazionali e a quelli aventi sede in paesi extracomunitari di porre termine alle violazioni delle disposizioni del TUF e regolamentazione di settore. Ove le violazioni perpetrate siano di gravità tali da mettere in pericolo interessi di carattere generale, ciascuna authority può vietargli di intraprendere nuove operazioni. Diversa è la disciplina dei provvedimenti ingiuntivi che si applicano a imprese di investimento  e banche comunitarie: l’articolo 52 TUF stabilisce che i provvedimenti adottati da BDI e CONSOB devono essere sempre comunicati all’organo di vigilanza dello stato europeo in cui l’intermediario ha sede legale. In questi casi vale il principio comunitario dell’home country control, cioè gli intermediari operanti nell’Ue sono assoggettati al controllo delle autorità finanziarie del paese in cui hanno sede legale. BDI e CONSOB possono adottare direttamente verso gli intermediari comunitari tutti i provvedimenti necessari (l’articolo 52 menziona: imposizione divieto di intraprendere nuove operazioni riguardanti singoli servizi o attività,anche limitatamente a singole succursali o dipendenze dell’intermediario, ordine di chiusura della succursale italiana) quando manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell’autorità competente dello stato in cui l’intermediario ha sede legale, risultino violazioni in Italia delle norme di comportamento da parte dell’intermediario, le irregolarità commesse possano pregiudicare interessi di carattere generale, ricorrano casi di urgenza per la tutela degli investitori.
L’ordine rivolto all’intermediario di interrompere un comportamento irregolare può risultare una misura insufficiente, se l’illegittimità è di notevole gravità oppure che le irregolarità riscontrate siano talmente numerose da far emergere l’inidoneità degli organi amministrativi delle società  a gestire l’attività di intermediazione: adozione di un provvedimento di rimozione, che impedisce definitivamente agli organi amministrativi di continuare a svolgere le loro funzioni, tale provvedimento, essendo molto forte, può essere emesso solo al termine di una procedura più articolata di quella sommaria dei provvedimenti ingiuntivi. La disciplina di sospensione degli organi amministrativi è distinta: quanto a SIM, SGR e SICAV l’articolo 53 TUF attribuisce al presidente CONSOB la facoltà di disporre la sospensione degli organi amministrativi(ma non quelli di controllo)delle SIM e la nomina di un commissario per un periodo max di 60 giorni non rinnovabile, qualora risultino gravi irregolarità nell’amministrazione, delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie. Un analogo provvedimento può essere assunto da Presidente CONSOB verso succursali italiane di imprese di investimento extracomunitarie, e previa acquisizione del parere obbligatorio non vincolante del governatore di BDI verso SICAV e SGR. L’articolo 76 TUB prevede che nel caso in cui le banche commettano gravi violazioni delle disposizioni legilastive o amministrative in materia bancaria o statutarie, BDI in caso di ragioni d’assoluta urgenza, può affidare la gestione della banca per non più di 2 mesi, ad uno o più commissari, sospendendo organi di amministrazione e controllo. Al termine del mandato, il commissario restituisce la gestione dell’intermediario ad amministratori sospesi ove ritenga superate positivamente le ragioni giustificanti l’emanazione del provvedimento di sospensione, in caso contrario chiede l’applicazione delle procedure di amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa. Un provvedimento di sospensione può essere applicato in via d’urgenza e in caso gravi violazioni delle disposizioni legislative o amministrative da Presidente CONSOB ad agenti di cambio.
BDI e CONSOB, articolo 54 TUF, possono sospendere in via cautelare per un periodo non superiore a 60 giorni, l’offerta di quote/azioni di OICR esteri in caso di inosservanza delle loro disposizioni; sospensione temporanea (divieto dell’offerta se è stata accertata la violazione). L’ultima tipologia di provvedimenti ingiuntivi previsti dal TUF riguarda i promotori finanziari, che in caso di violazioni gravi di normative, possono essere sospesi in via cautelare da CONSOB per un periodo max di 60 giorni, la sospensione può durare un anno qualora il promotore sia sottoposto in sede penale a una misura cautelare personale (custodia cautelare in carcere, arresti domiciliari), o sia imputato in un procedimento in cui gli siano contestati reati ritenuti incompatibili con l’attività di promotore finanziario (reati societari, fallimentari, ecc).
L’insolvenza di un intermediario comporta sempre un rischio di sistema di tutela degli investitori e stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario. (effetto domino). L’accertamento del default di un intermediario può determinare sfiducia nell’affidabilità e credibilità dell’intero sistema finanziario, col conseguente allontanamento dei capitali dai mercati mobiliari. La crisi dell’intermediario è perciò evento da scongiurare e governare con la massima accortezza mediante provvedimenti di crisi finalizzati a prevenire la crisi degli intermediari e, ove la crisi sia irreversibile, a liquidare il patrimonio dell’intermediario. Articolo 5 TUF impone l’espulsione dal mercato dell’intermediario non più in grado di risollevarsi coi suoi mezzi, escludendo possibilità di misure straordinarie volte al suo salvataggio. I provvedimenti di crisi si distinguono a seconda della finalità di recupero o di risanamento dell’intermediario (se è ancora recuperabile) o di governo dell’uscita dell’intermediario dal mercato (in caso di crisi irreversibile) con il minor danno possibile per i risparmiatori. La disciplina delle crisi dettata dal TUF per gli intermediari finanziari è molto simile a quella del TUB che regola la crisi delle banche: tale disciplina è copiata per l’analogia dei problemi che si vengono a creare in quanto sono messi in pericolo interessi di carattere generale, di rilevanza costituzionale e meritevoli di particolare tutela. Inde l’esigenza di un intervento tempestivo da authorities, idoneo ad incidere efficacemente sulle cause della crisi attraverso procedure speciali rispetto a quelle di diritto comune (fallimento e altre procedure concorsuali) disciplinanti la crisi dell’impresa e che trovano la ratio nella tutela dei singoli creditori. A BDI e non anche a CONSOB spetta la direzione delle procedure di crisi. Il primo provvedimento di crisi, l’amministrazione straordinaria, è uno strumento di tutela anticipata dei clienti e del mercato, alla luce del contesto fortemente interrelato con clienti e altri intermediari, in cui l’impresa finanziaria svolge le sue funzioni. Il provvedimento di amministrazione straordinaria (articolo 56 TUF) è adottabile verso SIM, SGR, SICAV, succursali italiane di imprese di investimento extracomunitarie, banche e intermediari iscritti nell’elenco del TUB articolo 107.  L’amministrazione straordinaria può essere disposta verso un intermediario in presenza di gravi irregolarità nell’amministrazione, gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutaria regolanti l’attività(articolo 56, comma 1 lettera a). Nel novero delle irregolarità possono ricomprendersi: l’anomalo funzionamento degli organi interni, non affidabilità degli assetti contabili, carenze nei controlli interni; inoltre possono giustificare tale provvedimento anche le violazioni di disposizioni contenute in altri testi normativi che incidono sull’operatività dell’intermediario (norme antiriciclaggio) e in caso di violazione delle regole convenzionali fissate nello statuto dell’intermediario. Il secondo presupposto che permette l’adozione del provvedimento è la previsione di gravi perdite del patrimonio della società (articolo 56 comma 1 lettera b): è sufficiente che le perdite siano previste, non è necessario che si siano già manifestate con carattere di definitività. Entrambi i presupposti, per poter giustificare l’adozione del provvedimento, devono essere gravi; la gravità è un concetto relativo, da commisurare al caso concreto che deve valutata in una prospettiva dinamica della situazione dell’intermediario. Legittimati ad attivare il procedimento di amministrazione straordinaria sono mediante istanza motivata: organi amministrativi, assemblea straordinaria, commissario nominato in caso di sospensione degli organi amministrativi. In presenza di una richiesta formulata da uno di questi soggetti ed uno dei presupposti, il Ministro dell’Economia, su proposta di BDI e CONSOB, può disporre con decreto lo scioglimento degli organi amministrativi e di controllo dell’intermediario. La procedura dettata dal TUF riguarda solo gli intermediari finanziari e non le banche e intermediari finanziari ex articolo 107 TUB, per i quali spetta sempre a BDI avanzare la proposta di amministrazione straordinaria (articolo 72 TUB), perché questi soggetti svolgono attività soggette al controllo di BDI. La durata dell’amministrazione straordinaria è di un anno dalla data di emanazione del provvedimento ma può terminare anticipatamente e in casi eccezionali prorogata per non più di 6 mesi, con possibili ulteriori proroghe non superiori a due mesi. Col provvedimento di amministrazione straordinaria, le funzioni assembleari sono sospese, ed entro 15 giorni dall’emanazione del decreto ministeriale, BDI nomina uno o più commissari straordinari che esercitano poteri e funzioni dei disciolti organi, provvedendo ad accertare la situazione aziendale, rimuovere le irregolarità e promuovere le soluzioni utili nell’interesse degli investitori, inoltre tra i poteri riconosciuti ai commissari, sospensione previa autorizzazione di BDI e sentito comitato di sorveglianza, per non più di un mese, prorogabile altri due, il pagamento delle passività di qualsiasi genere. Il comitato di sorveglianza è composto da 3 a 5 membri e fornisce pareri ai commissari. Al termine del loro mandato commissari straordinari e comitato di sorveglianza redigono il bilancio di chiusura presentato per l’approvazione a BDI e provvedono alla costituzione degli organi di amministrazione ordinaria e di controllo. In ragione del loro assoggettamento alla procedura di amministrazione straordinaria, a SIM, SICAV, SGR non si applicano le norme sull’amministrazione controllata, procedura analoga di diritto fallimentare volta al risanamento delle imprese in crisi, non vi è alcuna indicazione sull’amministrazione giudiziario (articolo 2409 cc), ma si ritiene incompatibile con il commissario.
Quando la crisi dell’intermediario è irreversibile si procede alla liquidazione coatta amministrativa, che si applica a SIM, SICAV e SGR (articolo 57 TUF e articoli 80 e ss TUB per le banche), succursali di imprese di investimento comunitarie. Ha la funzione di tutela preventiva degli interessi dei clienti e del mercato; i presupposti per l’adozione di tale provvedimento sono gli stessi previsti per l’amministrazione straordinaria, ma devono essere di eccezionale gravità e ad essi si aggiunge la dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza (articolo 82 comma 1 TUB). La LCA è disposta con decreto del Ministro dell’Economia su proposta di BDI o CONSOB, anche in questo caso si pongono i medesimi problemi precedenti di possibili sovrapposizioni e duplicazioni nell’attività delle due autorità ed è indispensabile la collaborazione operativa. La LCA può essere richiesta su istanza motivata di organi amministrativi, assemblea straordinaria, commissari straordinari o liquidatori, nel disporre la LCA il decreto ministeriale dispone anche la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di intermediazione mobiliare. Dalla data di emissione del decreto ministeriale cessano le funzioni degli organi amministrativi e di controllo. BDI nomina uno o più commissari liquidatori e un comitato di sorveglianza, i primi hanno la rappresentanza legale dell’intermediario e procedono alle operazioni di liquidazione; il comitato di sorveglianza assiste i commissari nell’esercizio delle loro funzioni, ne controlla l’operaot e fornisce loro pareri. Come in caso di amministrazione straordinaria, il decreto ministeriale e la proposta non sono comunicati alla società prima dell’insediamento degli organi straordinari. Dalla data di insediamento degli organi straordinari o dal terzo giorno successivo all’emanazione del decreto, effetti provvedimenti decreto: sospensione pagamenti e passività, spossessamento dei beni, possibilità di intraprendere tutte le iniziative giudiziarie volte alla ricostituzione del patrimonio societario, risoluzione automatica dei contratti conclusi dall’intermediario. Insediati, i commissari liquidatori propongono ricorso al tribunale del luogo dove ha sede l’intermediario, per far dichiarare l’insolvenza dell’intermediario(ove non sia stata già dichiarata), dichiarata l’insolvenza essi procedono alla formazione di uno stato passivo, redigendo un elenco dei creditori . L’accertamento del passivo è improntato, diversamente dalla sede fallimentare, al principio di impulso di ufficio in quanto l’organo commissariale deve inserire il diritto del terzo nell’elenco ogni volta che ne risulti comprovata l’esistenza da evidenze aziendali. I commissari liquidatori inviano entro un mese dal loro insediamento, una comunicazione agli interessati in relazione ai crediti accertati. Successivamente essi provvedono a formazione e pubblicazione dello stato passivo, riportante l’elenco di tutti i creditori ammessi al riparto dell’attivo, ripartiti in varie sezioni a seconda della natura del credito vantato. Il creditore che si ritenga danneggiato, può ricorrere al tribunale del luogo in cui ha sede l’intermediario posto in liquidazione.  Definiti i giudizi di opposizione, i commissari procedono alla liquidazione dell’attivo dell’intermediario anche cedendo in blocco attività e passività, rami d’azienda, beni. Liquidato l’attivo, i commissari sottopongono il bilancio di liquidazione, rendiconto finanziario e piano di riparto dell’attivo tra i creditori a BDI e richiedono la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Le SIM, le banche, le SGR, gli intermediari finanziari ex articolo 107 TUB, agenti di cambio, in relazione ai servizi di investimento svoti, devolvono una parte dei corrispettivi ricevuti a un fondo di garanzia, cui si ricorre quando si verifica l’insolvenza di un intermediario, per indennizzare i clienti delle perdite subite. Il sistema d’indennizzo (articolo 57 TUF) salvaguarda l’interesse dei risparmiatori coinvolti nell’insolvenza delle imprese finanziarie contribuendo ad alimentare la loro fiducia nel sistema finanziario. A tale sistema devono partecipare obbligatoriamente anche succursali di imprese di investimento e banche extracomunitarie, limitatamente all’attività svolta in Italia, sempre che non aderiscano a un sistema simile all’estero che offra copertura equivalente agli investitori. E’ facoltativa l’adesione al fondo delle succursali di imprese di investimento e banche comunitarie insediate in Italia, perché tenuti ad aderire al sistema d’indennizzo del loro Paese d’origine(articolo 60 TUF). La disciplina dell’organizzazione e funzionamento del sistema d’indennizzo è nel dm 485/1997, in forza di cui tali sistemi sono affidati a soggetti di natura privatistica con personalità giuridica eventualmente espressa anche in forma di società consortile. (articolo 1), che possono liberamente determinare nello statuto criteri e modalità di erogazione contribuzioni degli intermediari aderenti (articolo 2) purchè i contributi siano idonei a garantire il rimborso agli investitori. (articolo 4). Sono esclusi al rimborso gli investitori con esperienza e competenza professionale particolare, in quanto capaci di valutare il rischio connesso all’attività svolta dall’intermediario. Il credito deve rimborsato sino a 20000 ecu, e oltre tale somma in quota-parte: uk riconoscimento di un indennizzo eccessivo avrebbe prodotto un forte aumento del costo dei servizi finanziari offerti dalle imprese di investimento. Col dlgs 253 dell’8/10/2007 è stato istituito il Fondo di garanzia per risparmiatori e investitori, destinato all’indennizzo nei limiti di disponibilità del Fondo, la cui gestione è attribuita alla CONSOB, il suo finanziamento avviene attraverso il versamento di metà degli importi delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per la violazione delle regole di comportamento e di organizzazione. Vi possono accedere i clienti al dettaglio, una volta erogato l’indennizzo, il Fondo può agire per la rivalsa nei confronti della banca o intermediario responsabile del danno patrimoniale.