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Diritto Penale:
Gli appunti introducono alla materia del diritto penale spiegandone il significato, le origini storiche attraverso la figura di Beccaria, per poi concentrarsi sui principi generali della materia (materialità, offensività, legalità con i 5 corollari), la struttura del reato in ogni sua configurazione (tipicità, antigiuridicità, colpevolezza), i principiali istituti della materia (come la recidiva), le manifestazioni del reato (tentativo e concorso di persone), concordo apparente di norme e concorso di reato.
Dettagli appunto:
- Autore: Alessandra Alborghetti
- Università: Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano
- Facoltà: Giurisprudenza
- Corso: Giurisprudenza
- Esame: Diritto Penale
- Docente: Gabrio Forti
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Diritto Penale Appunti di Alessandra Alborghetti Università Cattolica del Sacro Cuore Facoltà: Giurisprudenza Corso di Laurea in Giurisprudenza Esame: Diritto Penale I Docente: Gabrio Forti A.A. 2021/2022DIRITTO PENALE I 5 ottobre 2021 Manuale difetto —> cita solo la giurisprudenza, non cita la dottrina-scienze giuridica. Frequentanti corso regolarità comprese le esercitazioni preparazione sugli appunti lezioni + esercitazioni integrati nelle parti non trattate durante il corso sul manuale + uso codice penale + guarda slide solo come basi (messe a disposizione alla fine dei semestri) + spiegazione seminari e altri incontri. 6 ottobre 2021 Che cos’è il diritto penale? La risposa è semplice perché di giustizia penale se ne parla moltissimo, se ne parla in tutte le sedi basta pensare a tutte le notizie che leggiamo sui giornali. Il diritto penale non è un oggetto totalmente ignoto, tutti possono pensare di sapere cosa sia. Il diritto penale a differenza di altri settori dell’ordinamento non si definisce per il contenuto come il diritto ambientale, alimentare… il diritto penale è un modo di disciplina, identifica tutte quelle norme e disposizioni collegate all’inflazione della sanzione penale 6:30. Tutto quello che occorre fare è andare a trovare la sanzione definibile come penale. Il reato è un fatto che viene punito con quel tipo di sanzione che è la sanzione penale, una pena negativa che traduce delle conseguenze pregiudizievoli per chi la subisce. Il diritto penale è definito dalla sanzione, essa certifica certi fatti come reati ma se il diritto penale si definisce sulla base di una sanzione penale, che è particolarmente invasiva perché colpisce individualità della persona, ecco allora che interviene quello standard probatorio, esigenza di pervenire all’affermazione di imputabilità che è quella dell’oltre ragionevole dubbio. Formula che ha iniziato a circolare nel dibattito penalistico e poi a transitare nel codice del diritto penale grazie all’impulso di Federico Stella. Utilizzo della sanzione chiamata penale a quale scopo? Nell’ambito del diritto noi abbiamo una serie di norme che descrivono o vietano determinato condotte, c’è un novero di norme che si definiscono penali perché si servono di una sanzione particolare, della sanzione penale dove in certi ordinamenti arriva fino alla pena di morte. Come mai esiste un ramo dell’ordinamento che ha bisogno di questo tipo di sanzione? Da giurista bisogna chiedersi sempre che cosa rende il diritto osservabile? Che cosa significa obbedire al diritto? Obbedisco al diritto perché è diritto o solo perché c’è la sanzione? Domande che abbracciano altre sfere non solo quella giuridica, ad esempio anche quella della psicologia. Questo porta il penalista ad interrogarsi, il penale è un modo di disciplina, quindi mi chiedo che funzione svolge la pena per garantire questa osservanza. Metto in campo la forza del delitto penale, la forza legale, per ottenere un’osservanza che altrimenti con mezzi (sanzioni civili ecc..) diversi non avrei conseguito. 1Pandemia —> esperienza che abbraccia tutti, riflessione sul rispetto delle regole: grosso dibattito —> ogni cittadino riflettere su che cosa lo induceva a mettere la mascherina, a vaccinarsi… se fosse il timore di qualche sanzione o l’aver interiorizzato la regola, qualcosa in cui credere visto che dietro quella regola ho la vita, la salute. Esperienza pandemica è quindi anche un’esperienza giuridica che interpella i professionisti del diritto, delle norme e coinvolge tutte le persone. Interrogarsi continuamente su che cosa la sanzione penale aggiunga alla norma in vista della finalità di conseguire l’osservanza —> la riflessione penalistica non può che essere a sua volta una riflessione normativa. Ogni norma penale in quanto tale ha sullo sfondo il carcere, la reclusione —> ogni violazione del diritto penale può condurre in carcere. Cosa definisce questa sanzione, che è il punto di partenza? Contatto con mondo penitenziario fondamentale per capire il diritto penale —> per capire le sanzioni del diritto penale e quindi il diritto stesso spesso ci capiterà di dare un’occhiata a un corpo normativo che dal punto di vista accademico avrebbe una sua autonomia ed è la disciplina penitenziaria che troviamo nel testo legge 26 luglio 1975 n 354 —> normative che chiamano in causa diverse competenze disciplinari. Diritto penitenziario normativa Art1 “Trattamento e rieducazione” —> rievoca l’idea che il condannato per 25 —> riduttivo in questa idea del trattamento che è paragonabile al trattamento dei dati —> colui che viene sottoposto alla detenzione viene paragonato ad un oggetto che subisce delle azioni che vengono fatte nei suoi confronti quando in verità fin dall’inizio si chiarisce che il condannato deve essere reso attivo alle azioni che vengono fatte nei suoi confronti, non deve essere un soggetto passivo. Attività del condannato —> riconosco una dignità di partenza al condannato. Prime disposizioni ordinamento penitenziario Art1 —> slide 69 testo —> affermazioni di principio che sembrano riguardare il modo in cui si esegue l’esecuzione della pena —> c’è già stata la condanna, responsabilità del soggetto è stata dimostrata, la condanna è passata in giudicato —> siamo nella fase di esecuzione. In questa prima disposizione già cogliamo ulteriori elementi per avvicinarsi alla natura della pena e quindi al diritto penale che della pena si serve. Una disposizione di questo tipo non sarebbe possibile per presediate garanzie di sanzioni di altri tipo. Legislatore ci dice—> rispettate sempre la dignità, tutto questo serve per ragioni pratiche alla rieducazione. Non posso ridare alla società un individuo che non commenta più reati se non lo trattiamo con dignità, se lo umiliamo. Molti hanno una visione del carcere come una realtà umiliante, sofferente. Partendo dallo stadio finale ci deriva una sorta di luce retrospettiva che permette di capire cosa è il dirigo penale. 2La differenza penale si comprende anche in controluce alle sanzioni 33 Si consolida quell’idea che il diritto penale come modo di disciplina, il diritto penale è definito in base al tipo di sanzione (penale appunto) comitato per violazione dei precetti. La teoria penale non può prescindere da questo elemento per costruire e applicare i suoi precetti. 12 ottobre 2021 Il corso di diritto penale I può essere ricondotto allo studio di quello che si chiama il diritto penale sostanziale. Aggettivo “sostanziale” : un comune dizionario della lingua italiana ci richiamano l'attenzione (anche nel significato filosofico su ciò che è essenziale), quando diciamo sostanziale spesso intendiamo ciò che è essenziale, ciò che in fondo ci serve per definire essenzialmente qualche cosa che abbiamo di fronte; si contrappone l'aggettivo sostanziale a ciò che è marginale. Nel dizionario della lingua italiana Treccani dopo avere dato il significato filosofico, il significato comune della parola sostanziale non si manca di dare anche il significato giuridico, dove si fa proprio l'esempio del diritto penale e si dice diritto penale sostanziale (o sostantivo) e viene detto quello che prevede i reati con le relative pene. Dopo questo primo segmento di definizione si aggiunge le cause che condizionano, escludono o modificano la punibilità, l'espressione è usata in contrapposizione al diritto penale formale, che è il diritto processuale penale (procedura penale). Questa non è una definizione strettamente tecnica, una definizione che entra nel giuridico ma si ricava da un dizionario lingua italiana soprattutto perché il profe vuole sottolineare la problematicità la seconda parte della definizione, cioè il fatto che si intenda per il diritto penale sostanziale anche quello che si occupa delle cause che condizionano ,escludono o modificano la punibilità. La cosa non è priva di rilievo perché il manuale di diritto penale che è adottato in questo corso ha una precisa visione sistematica nel senso che adotta per ricostruire la struttura del reato una impostazione quadripartita, cioè include insieme a tre tradizionali elementi (quello della tipicità, della antigiuridicità e del colpevolezza), un quarto elemento che inserisce nella struttura del reato che è quello della punibilità. Questa definizione di diritto penale sostanziale indubbiamente sembra conforme a quella costruzione perché include nella materia di cui noi ci occupiamo ma la include in modo essenziale anche le vicende della punibilità, profe serie perplessità su questa modalità di impostazione. C’è in corso una riforma che riguarda entrambi gli aspetti della definizione, soprattutto il concetto di punibilità. 3Questo articolo di un illustrissimo professore di diritto penale specialista soprattutto del sistema sanzionatorio, cioè dello studio delle pene, un saggio di Francesco Palazzo ha scritto questo saggio “i profili di diritto sostanziale della riforma penale” ecco sostanziale ha ritenuto di estrarre da questa riforma quelle componenti che egli ritiene siano classificabili come diritto penale sostanziale. Per approfondire questa questione entriamo nel cuore del problema, perché entrando nel cuore del problema risulterà chiara questa riflessione sulla distinzione fra diritto penale sostanziale e processuale. Per entrare nel cuore del problema ci poniamo una questione funzionale: abbiamo visto per adesso che il diritto penale si caratterizza per essere un modo di disciplina ( è penale tutta quella parte dell'ordinamento dove compaiono sanzioni di tipo penale) , però chiediamoci che cosa contraddistingue il diritto penale dal punto di vista sostanziale, che cosa soprattutto lo contraddistingua per quanto riguarda lo scopo, il concetto sostanziale di reato è un concetto che rimanda ha un oggetto di protezione e quindi allo scopo del diritto penale, e quindi domandiamoci a che cosa serve il diritto penale, qual è lo scopo del diritto penale? perché esiste? Avendo già acquisito quel primo elemento, il diritto penale come modo di tutela ( cioè come quell'ordinamento che si serve della pena per raggiungere i suoi scopi) questa domanda si traduce in: a cosa serve il diritto penale nel momento in cui questo ramo del diritto si serve per questo scopo che cerca di conseguire del mezzo pena. Il diritto penale come modo di tutela che si definisce sulla base dello strumento che utilizza, la domanda su qual è lo scopo, perché esiste il diritto penale, si arricchisce di questa componente, perché esiste un ramo dell'ordinamento che si serve della pena per raggiungere i suoi scopi. (domanda fatta spesso in serie d'esame) Famosa frase di Giulio Cesare dove diceva “homines in quod contra volont credo” ovvero che noi spesso siamo indotti a vedere della realtà quello che crediamo già, quello che già pensiamo e quindi anche di fronte alla domanda fatta che cos'è il diritto penale occorre guardarsi dal pensare che ciò che è il diritto penale sia ciò che pensate debba essere o che credete già debba essere. Frase filosofo Hegel : ciò che è noto non è conosciuto, nel processo della conoscenza il modo più comune per di ingannare sé e gli altri è porre qualcosa come noto e di accettarlo come tale. Il diritto penale è enormemente presente nella infosfera, lo è sotto le forme più disparate che è presente anche quando non compare in senso giuridico, quando semplicemente si esprime un giudizio accusatorio, come spesso accade nei social, nei confronti di qualcuno. 4Lo studio del diritto penale non è solo lo studio di un ambito tecnico. Perché esiste il diritto penale? Quando ci si pone la domanda del perché esiste qualche cosa noi dovremmo sempre mobilitare il cosiddetto giudizio controfattuale, cioè pensare la realtà senza quella cosa in cui ci domandiamo a cosa serve, cioè il processo di eliminazione mentale; che cosa avremo nella nostra società se il diritto penale non esistesse? Ci sono dei teorici, specialmente scandinavi, grande criminologo come Nils Christie che hanno espresso quella che nel dibattito penalistico viene chiamato alla tesi abolizionistica che è stata rappresentata da questi studiosi, è una tesi che dice noi del diritto penale dobbiamo fare a meno, il diritto penale deve essere abolito e sostituito da altre cose. Il diritto penale serve a tutelare. Lo scopo ultimo è quello di tutelare i beni giuridici i quali sono valori o interessi che l'ordinamento giuridico, la società ritiene meritevoli di protezione. Quindi un catalogo di beni giuridici lo ricaveremo della cosiddetta parte speciale del diritto penale, cioè da quella componente già del codice penale ma soprattutto di innumerevoli leggi speciali, dove prevedendosi moltissimi reati, si prevedono in fondo degli oggetti di tutela che sono i beni giuridici, che sono il patrimonio, la vita, l'ambiente, l'onore, l'ordine pubblico, l'incolumità pubblica… sono valori in cui la società si riconosce ma soprattutto li conosce attraverso la lettura che del quadro valoriale la società coltiva in un certo momento storico ci dà la costituzione, il catalogo dei beni giuridici oggetto di tutela da parte del diritto penale è largamente o dovrebbe essere largamente ispirato dai valori che la costituzione assume come oggetto di protezione e di riconoscimento (a partire dall'articolo 13 ma non solo, perché se ne parla anche prima) , semmai il problema è quello del bilanciamento di tutti questi interessi e valori. LO SCOPO DEL DIRITTO PENALE, come diceva Cesare Beccaria, E’ QUELLO DI PREVENIRE IL DANNO FATTO ALLA NAZIONE. Riferimento alla collettività: per certi versi ogni reato offende la collettività e usando l'espressione del 700 di Cesare Beccaria provoca danno alla nazione perché se la società ritiene che debba essere tutelata la proprietà anche individuale, nel momento in cui si danneggia la proprietà individuale si danneggia anche un interesse pubblico indirettamente, perché lo diceva anche la nostra Costituzione il nostro sistema è un sistema in cui la proprietà è tutelata sia pure nei limiti dell’ utilità sociale. IL DIRITTO PENALE SERVE ALLA TUELA DEI BENI GIURIDICI 5Si può dire che sia una sorta di scudo, che può bene accoppiarsi a un'altra immagine che viene utilizzata, di un diritto penale come spada sguainata per la difesa dei beni giuridici, spada sguainata che però è priva dell’elsa, cioè chi la utilizza un po’ sanguina perché il diritto penale difende i beni giuridici ma per difendere questi beni giuridici ne offende degli altri, si tratta di bilanciare i vantaggi della pena con i danni che essa produce. Una definizione di diritto penale sostanziale più tecnica (slide) : il diritto penale come parte del diritto pubblico che disciplina atti costituenti reato, quindi già queste due caratterizzazioni sono significative: il diritto penale è una parte del diritto pubblico, non è una sfera appartenente al diritto privato e secondariamente è quella parte del diritto pubblico che disciplina fatti costituenti reato. Questa più articolata definizione di diritto penale sostanziale “quel ramo dell'ordinamento giuridico statuale diversamente dal diritto penale processuale (dedicato all'attuazione delle norme penali cioè di perseguimento dei reati ecc..) prevede i singoli fatti criminosi e le relative conseguenze giuridiche”, non si parla qui di vicende della punibilità si include giustamente nel diritto penale sostanziale la previsione di certi fatti e le conseguenze, quindi le sanzioni che derivano dalla commissione di questi fatti, e quindi si mettono in evidenza quelle due componenti della definizione diritto penale che abbiamo già considerato: se il diritto penale è modo di disciplina che si caratterizza per un certo tipo di sanzione, quindi per un certo tipo di conseguenza giuridica derivante dalla violazione dei suoi precetti, ecco che il diritto penale sostanziale deve fondere questi due elementi, cioè deve descrivere e studiare i fatti criminosi ma sempre tenendo presente che quei fatti sono criminosi perché il diritto penale ricollega alla loro realizzazione quella specifica conseguenza che è la sanzione tecnicamente penale; nonché i principi generali che spiegano e regolano gli uni e altri, chiaramente cosa c'è di più sostanziale, quindi essenziale, dei principi fondamentali su cui si regge tutto l'impianto di quel ramo del diritto che chiamiamo penale. Come emergeva nel saggio di Francesco Palazzo e come emergeva nella definizione del vocabolario di lingua italiana, c'è una dilatazione del concetto di sostanziale che coinvolge le vicende della punibilità che invece stanno un po’ fuori. Esempio: le vicende della punibilità sono anche l'approvazione di un'amnistia (un fatto che era precedentemente considerato reato viene sostanzialmente a non produrre più le conseguenze sanzionatorie perché sia il procedimento penale sia l'applicazione della pena sono estinte per effetto di un provvedimento di amnistia), pensiamo anche al grande dibattito sulla prescrizione (ormai da quasi 10 anni quando si parla di giustizia penale si parla quasi solo di prescrizione, ecco la prescrizione è sicuramente comunemente studiata nell'ambito del corso di diritto penale, ma è veramente un qualche cosa che riguarda la sostanza del diritto penale?, ecco le vicende della punibilità a cui si riferiva quella definizione della Treccani sono esemplificate da questi due istituti. 6Tenere sempre presente quest’ elemento del modo di disciplina, ora è chiaro che nel momento in cui il diritto penale si definisce come modo di disciplina e dal punto di vista pratico nel momento in cui bisogna capire se una norma violata è penale o no, si deve andare a vedere qual è la pena, ecco che dobbiamo cominciare a prendere familiarità su questo indicatore fondamentale che è la pena. Entrare in un'analisi della categoria del reato: perché il concetto di reato si distingue in due sottocategorie, di fatti costituenti reato: che sono i delitti e le contravvenzioni. Liberiamoci dall'uso del termine contravvenzione che viene fatto comunemente riferendosi ad esempio al vigile urbano che ci fa una multa cosiddetta perché abbiamo parcheggiato in divieto di sosta, il termine multa, il termine contravvenzione ,non sono corretti dal punto di vista giuridico perché sia l'uno sia l'altro sono termini penalistici ,quando in realtà quella che ci viene inflitta dal vigile urbano è una sanzione amministrativa, viceversa la multa è una sanzione penale e le contravvenzioni sono reati. Questa distinzione noi la possiamo ricavare semplicemente dal tipo di pena che viene comminata (e quindi prevista a livello astratto dal diritto penale) e questo tipo di pena noi lo ricaviamo da un articolo del codice penale che l'articolo 17 del codice penale dove si parla delle cosiddette “pene principali”. Art 17 contenuto nel libro primo del codice penale, quello che è il luogo della cosiddetta parte generale, e all'articolo 17 all'interno del titolo II delle pene e del capo primo delle specie di pene in generale, si dice pene principali per specie sono: (abolita la pena di morte nel nostro ordinamento da 77 anni) le pene principali attuali sono per i delitti l'ergastolo, la reclusione e la multa, pene stabilite per le contravvenzioni sono l'arresto e l'ammenda. Questi cosiddetti nomina iuris, sono 5: 1:ergastolo 2:reclusione 3:multa 4:arresto 5:ammenda Questi sono gli unici termini che dobbiamo assumere come indicatori di una norma penale; questi termini indirizzano anche verso il tipo di reato in cui si tratta. (perché se c’è scritto che la pena è la reclusione, la multa e l'ergastolo sapete già che quello è un delitto, se invece c’è scritto che è punito con l'arresto o con l'ammenda sapete già che è una contravvenzione). Non è una distinzione priva di rilievo, perché la distinzione comporta effetti significativi sul piano dell'elemento soggettivo , sul piano della possibilità di configurare o no il tentativo, sul piano della prescrizione stessa o comunque di effetti penali di varia natura. 7Questa è la differenza penale sul piano formale, c'è data identificazione delle sanzioni che sono comminate. Esempio importante normativa, che è anche una componente penale, che riguarda un tema che è quello della tutela dell'ambiente: diritto penale serve a tutelare e l'ambiente è un importante bene giuridico nel catalogo degli oggetti di protezione del diritto penale. Art 133 di questo testo unico in materia ambientale del 2006 si prevedono le cosiddette sanzioni amministrative (slide), qual è la terminologia che viene utilizzata per identificare questo tipo di sanzioni? Si parla di sanzione amministrativa, a volte si parla di sanzione pecuniaria ma non compare in questo articolo 133 alcuni dei termini che abbiamo passato in rassegna come indicativi della materia penale, ma nello stesso testo unico come spesso accade in genere alla fine di blocchi normativi compaiono le norme penali di chiusura, nel senso che il diritto penale viene lasciato in fondo per colpire quelle violazioni che vengono ritenute più gravi o almeno quelle violazioni rispetto alle quali ci si aspetta che la minaccia di quella sanzione che è la sanzione penale possa avere un effetto deterrente, quindi possa trattenere la commissione del reato. All’art 137 c’è tutto un catalogo di reati in materia ambientale che sono tali perché è previsto l'arresto (comma primo) accompagnato anche dalla sanzione pecuniaria che non può che essere l'ammenda viceversa arresto e ammenda (la pena detentiva combinata con quella pecuniaria) scendendo sempre l'arresto e ancora l'arresto, sono tutte figure contravvenzionali. Ci stiamo facendo un’idea di quali sono le caratteristiche della norma penale. Guardando il testo unico in materia di ambiente è risultata chiara la differenza penale, già nel testo delle norme confrontate, nella 133 non compariva una di quelle paroline che ci segnala la presenza del diritto penale mentre in questo articolo 137 (che ha già una rubrica che ci avvisa che si parla sanzioni penali). Guardando una fattispecie contenuta nel codice penale che ha qualche attinenza con la materia ambientale, andiamo all'articolo 674 (la cui rubrica ci segnala il nome del reato) “getto pericoloso di cose “: la tutela dell'ambiente è emersa con particolare intensità in epoche relativamente recenti, il codice penale è del 1930 e certo quell’epoca non era caratterizzata per la sensibilità della tutela dell'ambiente, c'è stata una fase molto lunga che non sia esaurita, nella quale per proteggere questo bene giuridico (bene ambiente) la magistratura ha cercato di utilizzare quelle fattispecie disponibili, cioè quei reati che erano già nel codice Rocco che magari avevano una portata molto limitata ma che potevano in qualche misura essere utilizzati per esercitare quella deterrenza penale in grado di trattenere dalla commissione di violazione ambientale, una delle fattispecie utilizzate è questo oggetto pericoloso di cose, che non è stato abrogato per effetto delle riforme più ampie specificamente dedicate all'ambiente. 8Art 674: “ chiunque versa in un luogo pubblico di transito o in un luogo privato ma di comune o di altrui uso cose atte a offendere o imbrattare o molestare persone (ovvero nei casi non consentiti la legge) provoca emissione di gas , di vapori , di fumo , atti a cagionare tra gli effetti è punito con l'arresto si fino a un mese o con l'ammenda fino a euro 206. Dalla distinzione fra delitti e contravvenzioni derivano vari effetti giuridici: quindi è importante capire di che cosa si tratta, di quale tipo di reato si parla e dunque fra i molti risvolti che questa distinzione presenta, forse il più significativo, è quella indicata dall'articolo 42 del codice penale. Ci sono due modalità di responsabilità soggettiva: c'è il dolo (quando un fatto è stato posto in essere volendo realizzarlo) la colpa ( che vede la causazione del fatto non volontaria ma dovuta a una non adozione di cautele preventive) Ebbene l'articolo 42 ci dice che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non l'ha commesso con dolo, salvi casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. questo che cosa vuol dire? Quando apriamo una legge qualsiasi e vediamo che è presente un delitto perché la pena comminata è l'arresto, la reclusione, la multa o l’ ergastolo noi sappiamo già che per quel delitto si risponde solo in caso di dolo, cioè solo se il fatto è stato realizzato con la rappresentazione e soprattutto la volontà di realizzare, salvo dice l'articolo 42 comma 1 i casi in cui sia stata prevista espressamente un’ ipotesi colposa per quel delitto, come avviene ad esempio per l'omicidio, l'omicidio è previsto in una norma come delitto doloso però è stata introdotta nel codice penale ovviamente anche una fattispecie colposa che punisce quel delitto a titolo di colpa e così per molte altre figure di reato; ma se questa forma colposa non è prevista e si tratta di un delitto noi possiamo già dire che quel fatto non è punibile perché non c'è, se l'ha realizzato con colpa, un’ espressa previsione colposa , questo non vale invece come dice sempre l'articolo 42 per le contravvenzioni. Per le contravvenzioni dice “ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa. Che cosa vuol dire? Che quel getto pericoloso di cose che abbiamo visto nel codice penale che è una contravvenzione, non ha bisogno di un’ espressa previsione di quel fatto come punibile a titolo di colpa, perché trattandosi di una contravvenzione dobbiamo ricollegarci all'articolo 42 e in particolare al comma dove si dice che nelle contravvenzioni si risponde sia a titolo di dolo sia a titolo di colpa. Questo è uno degli effetti più importanti della distinzione fra delitti e contravvenzioni. 9Com'è configurato il codice penale? La distinzione che è quasi una forma mentis, cioè un modo di pensare del penalista, cioè la distinzione fra parte generale e parte speciale del codice. La parte generale è quella che viene disciplinata nel libro I, i primi 240 articoli, è l'insieme di disposizioni riconducibili alla parte generale che è anche la parte a cui è principalmente dedicato un corso di diritto penale I, anche se la parte generale è un insieme di regole che servono ad applicare la parte speciale, quella disciplinata nei libri II e III del codice penale, dove nel libro II ci si occupa dei delitti e il libro III ci si occupa delle contravvenzioni. Nel libro secondo troverete le pene previste per i delitti , nel libro terzo troverete le pene previste per le contravvenzioni. La parte speciale non è esaurita dalla parte speciale, anche se per effetto di una legge abbastanza recente sulla riserva di codice si cerca di far confluire il più possibile nel codice penale i reati sparsi in una miriade di leggi speciali. Siccome la parte generale serve ad applicare la parte speciale, perché un giudice in un processo non pronuncia una sentenza se non condannando o assolvendo per un reato specifico, per un capo di imputazione che abbia confermato oltre ogni ragionevole dubbio la responsabilità del soggetto Ci sono molti storici del diritto specializzati nella storia del diritto penale, storicamente nasce prima la parte speciale della parte generale, le prime codificazioni sono elenchi di reati ed è col tempo che si elaborano dei principi, dei criteri generali, che rappresentano un avanzamento scientifico e culturale del diritto penale, perché è grazie a quella parte generale che si acquisisce gradualmente un ordine nell'applicazione di una parte speciale che ovviamente priva di queste istruzioni rischiava di dare luogo ad arbitri molto significativi; quindi i vecchi codici addirittura settecenteschi o ottocenteschi spesso sono privi di parte generale, mentre tutti i codici continentali che sono più affini dal punto di vista giuridico, tutti questi mondi di origine romanistica sono basati su una codificazione che in campo penale vede piuttosto nettamente la distinzione fra parte generale e parte speciale. Come possiamo definire la parte speciale? Secondo una classica distinzione di un noto testo sulla parte speciale del codice penale potremmo dire che la parte speciale sia il luogo i beni giuridici, cioè è una sorta di realtà, di politeismo di valori, nel senso che dalla lettura della parte speciale sia ha una sorta di mappatura dei valori sociali nei quali la società (e quindi la costituzione) si riconosce, valori sociali che non sono certo esclusivi (perché ci sono anche valori sociali che non entrano nel diritto penale) ma che certo rappresentano tutti quei valori rispetto ai quali si ritiene utile ricorrere allo strumento della pena, anche per ragioni di deterrenza anche per a volte per riaffermare solennemente il valore che quegli interessi, quei beni giuridici, assumono nella società contemporanea. 10Quindi il luogo dei beni giuridici vuol dire che tendenzialmente ogni reato (e quindi ogni fattispecie incriminatrice, cioè ogni previsione di un fatto penalmente rilevante) ha un suo bene giuridico, magari affine a quello di reati limitrofi (pensiamo alle grandi famiglie dei delitti contro la pubblica amministrazione), quindi dire che la parte speciale è luogo dei beni giuridici, vuol dire richiamare l'attenzione sugli oggetti di tutela, su ciò che si ritiene meritevole di protezione attraverso lo strumento della pena. Questo catalogo di beni giuridici emerge già dalla suddivisione della parte speciale in titoli del libro secondo del codice penale. E’ una catalogazione che ha un certo valore interpretativo: sapere che un delitto è collocato nel titolo I “delitti contro la personalità dello Stato”ecc ha un certo rilievo, questi sono i cosiddetti beni giuridici di categoria, cioè i macro oggetti di protezione all'interno dei quali poi si può fare la modulazione più accurata di quello specifico oggetto di tutela che si riconosce a quella specifica fattispecie. Es. delitto di calunnia inserito nel titolo dei delitti contro l’amministrazione della giustizia: la calunnia offende la giustizia perché consiste ad esempio in una denuncia all'autorità di qualcuno che viene incolpato da chi fa la denuncia sapendo che è innocente. Certamente questa falsa incolpazione danneggia l’amministrazione della giustizia perché si metterà in moto un procedimento penale, quel procedimento penale potrebbe anche esaurirsi quando chi sta facendo le indagini si accorge che quella è incolpazione falsa ma intanto avrà dovuto fare delle indagini che sono indagini inutili perché la denuncia non era fondata oppure addirittura si potrebbe arrivare (ed è prevista un'aggravante in questi casi della calunnia) alla condanna in che è stato falsamente incolpato; però se ritiene che questo delitto sia un delitto plurioffensivo perché colpisce anche la persona e sappiamo tutti il procedimento penale è già una pena. 11Riflessione: l'ordine con cui sono disposti questi titoli non è casuale, la nostra formamentis ci dice che ciò che viene prima è più importante di ciò che viene dopo e dunque leggere la parte speciale del codice penale vuol dire leggere un codice che nel suo impianto specialmente di parte speciale è ancora quello del codice Rocco 1930, significa farsi un'idea della gerarchia fra i beni giuridici e quindi fra i valori sociali in cui l'ordinamento tuttora si riconosce ed è una gerarchia che non corrisponde in realtà alla gerarchia di valori sociali che noi possiamo desumere dalla nostra costituzione, perché non corrisponde ? perché i delitti contro la persona in questo elenco sono in fondo, titolo dodicesimo, questo segnala una mappatura assiologica non allineata alla costituzione, d'altra parte da molti decenni si sta tentando di riformare il codice penale e non ci si è mai riusciti nel nostro paese e quindi è un segno di arretratezza rispetto a tutta l'Europa, non solo quella occidentale ma anche quella orientale che si è dotata da dopoguerra in avanti di nuovi codici penali e noi non siamo stati ancora in grado di farlo e non essendo stati in grado di farlo abbiamo un codice penale patchwork con tanti innesti inserimenti ma che mantiene questo impianto dove la gerarchia dei valori pone lo stato al primo posto e la persona quasi all'ultimo, quando in realtà la costituzione ci dice che lo stato ovviamente merita di essere protetto ma lo stato è visto al servizio della persona ,così come la pubblica amministrazione, quando si è tentato riformando di riformare il codice penale si è cercato di farlo anche nella parte speciale, questo ordine è stato invertito, quello attuale è un ordine discendente (cioè dal pubblico che va al privato), l'ordine che è stato ritenuto preferibile per renderlo conforme alla costituzione è un ordine ascendente (la persona al centro e tutto il resto in funzione della tutela della persona). Questo è il quadro che la parte speciale del codice penale oggi ci offre. La parte maggiore del diritto penale, nella sua parte speciale, è costituita da leggi esterne al codice penale, non dimentichiamo che nel 2018 è stato introdotto nello stesso codice penale un articolo 3bis che ha enunciato il principio della riserva di codice “nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia “ . Gli esempi potrebbero essere molteplici ma il più recente è quello dell'inserimento dei delitti contro l'ambiente, dopo avere vagato questi delitti in varie sedi di leggi speciali, si è ritenuto di inserire questi delitti nel titolo 6 bis (quando vedete un bis-capite che si tratta di inneste, quindi anche le leggi che sono attualmente in discussione in Parlamento quando fossero inclusive di norme penali verrebbero innestate con vari ter quater quinquies sexiex nel codice penale) Ecco che la riserva di codice ha risposto anche a queste esigenze cioè di raccogliere le norme penali e di presentarle con maggiore incisività allora società civile, quindi la legge ha comportato che varie figure di reato o circostanze presenti in leggi speciali confluissero nel codice penale ,un esempio la sezione 1bis del capo terzo del medesimo titolo dodicesimo dedicato ai delitti contro l'uguaglianza, libro secondo titolo dodicesimo delitti contro la persona capo terzo delitti contro la libertà individuale sezione uno bis delitti contro 12l'eguaglianza articolo 604 bis “ propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale etnica e religiosa”, circostanza aggravante per i reati punibili con pena diversa da quella dell'ergastolo commessi per finalità di discriminazione o di odio etnico nazionale razziale religioso ovvero al fine di agevolare l'attività di organizzazione associazioni movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità, la pena è aumentata fino alla metà”. Si tratta di reazioni che erano già comprese in parte in leggi speciali che sono confluite nel codice penale. Una norma penale, propriamente fattispecie incriminatrice, cioè la descrizione di un fatto e la previsione per quel fatto di una pena in senso tecnico. Struttura di una norma penale: Come esempio proprio un caso di delitto colposo (l'articolo 42 prevede che per i delitti si possa essere puniti a titolo di colpa solo in caso di espressa previsione del delitto in forma colposa) e l'esempio più conclamato, il delitto dei delitti quello che rappresenta l'apice di tutta la piramide in cui possiamo distribuire la scala di gravità dei fatti c'è l'omicidio che colpisce la vita umana, cioè la persona umana nella sua prerogativa fondamentale che appunto quello di essere in vita: era evidente che per un reato così grave si prevedesse la forma colposa e troviamo appunto l'omicidio colposo. Il primo comma ci dice che chiunque cagiona con colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a 5 anni, già notiamo che la forma colposa del delitto segnala una significativa riduzione di gravità, gravità vuol dire livello dell'offesa sia in termini di valore colpito sia di modalità con cui quel valore è stato colpito e quindi noi ricaviamo la gravità di un reato a livello giuridico andando a vedere la sanzione comminata. Il delitto di omicidio doloso, quindi volontario, è punito con una pena non inferiore ad anni 21 spesso accompagnato da aggravanti che elevano questa sanzione, quindi vuol dire che 21 è la pena minima, qui invece abbiamo una pena minima di sei mesi e un massimo di 5 anni quindi il massimo della pena arriva a meno di un quarto per l'omicidio colposo rispetto al minimo della pena per omicidio doloso. Vediamo come a volte rispetto a vicende molto impressionanti, fra le ultime il disastro della funivia del Mottarone, spesso il magistrato che sta giudicando questi casi si trova di fronte a pene comminate che sembrano sproporzionate rispetto alla reazione sociale (non solo delle vittime ma proprio reazione sociale rispetto a questi reati), questo è un quadro che ha portato anche a delle distorsioni, a volte troviamo giudici di merito che di fronte a fatti di questo tipo addirittura configurano il reato doloso per poter rispondere a un bisogno di risposta sanzionatoria ritenuta inadeguata con le pene comminate per l'omicidio colposo , poi si arriva a volte già in appello se non in Cassazione e questa ipotesi costruita viene poi smontata nelle fasi successive. 13Ma la lettura del primo comma rappresenta, un paradigma costante che vede la distinzione nella fattispecie incriminatrice di una componente che chiamiamo precetto: chiunque cagiona per colpa la morte di una persona e una componente che è la sanzione, è punito con la reclusione da sei mesi a 5 anni, questa è la struttura tipica: precetto – sanzione. Il precetto peraltro noi lo possiamo leggere in tanti modi, nella formulazione di quel precetto possiamo vedere un imperativo (non uccidere) , la norma penale che si rivolge ai cittadini e gli dà degli ordini perché sappi che se non ti adegui a quelle separativo subirai quella conseguenza afflittiva che è la sanzione penale e nel momento in cui si impartisce un ordine entriamo nella dimensione autoritaria che accentua questo elemento deterrente, ma c’è una lettura meno imperativistica che vede più asetticamente in quel precetto semplicemente l'affermazione di un dovere ( non si deve uccidere ) la dimensione prescrittiva, si prescrive di comportarsi in un certo modo ma non con quella centrazione dall'obbedienza e qui c’è quell'elemento pedagogico istruttivo che la norma penale presenta. Poi abbiamo la sanzione che naturalmente è la conseguenza giuridica negativa derivante dalla realizzazione del fatto. La seconda sfumatura di significato attribuibile al precetto è molto vicino ad esempio a quello viene detta sensibilità liberale del bene giuridico: in cui l'ordinamento si presenta al cittadino e gli dice guarda questi sono i costi che ti assumi nel momento in cui violi la legge, sappi che quella è la conseguenza, tu da cittadino razionale devi valutare se ti conviene oppure no. 13 ottobre 2021 La struttura tipica di una fattispecie incriminatrice, cioè di una norma tecnicamente penale che si struttura in un precetto e in una sanzione in una sanzione. Il concetto di sanzione può essere assimilato a quello di conseguenza giuridica e abbiamo visto che il diritto penale è un'area del diritto che si caratterizza per il tipo di conseguenza giuridica che produce, si può parlare di sanzioni positive o di sanzioni negative: la sanzione negativa è la conseguenza giuridica che comporta effetti negativi, quindi pregiudizievoli, in capo a chi la subisce; Chiaramente la sanzione penale è una sanzione negativa e abbiamo visto quanto la struttura della fattispecie incriminatrice richieda una considerazione unitaria, nel senso che sulla base del tipo di conseguenza giuridica che è la sanzione penale (noi leggiamo il contenuto del precetto e o possiamo leggere sia in termini imperativi sia in termini prescrittivi). Per quanto debbano essere tenuti distinti dal punto di vista analitico e classificatorio il precetto e la sanzione questi interagiscono reciprocamente, si colorano di una determinata caratteristica: vuol dire che se troviamo dei precetti che possono essere anche identici a precetti che si ritrovano il diritto civile o nel diritto amministrativo, già il contenuto di questi 14precetti in quanto la loro violazione determina l'applicazione di una sanzione penale si differenzia rispetto al contenuto magari anche testualmente identico che ritroviamo in precetti propri di altri rami dell'ordinamento, in qualche modo quindi la sanzione e il precetto si influenzano reciprocamente; e questo spiega quanto anche i concetti giuridici mutino significato a seconda dell'ordinamento del settore in cui sono inseriti. Es: un concetto quello di buona fede nel momento in cui viene utilizzato nel contesto del diritto penale, pur avendo degli elementi di comunanza con il termine civilistico, assume un significato distinto. Questa è una considerazione di teoria generale. Un altro elemento che può essere istruttivo dalla considerazione di quali sono i precetti, qual è la struttura della fattispecie incriminatrice, è legata al fatto alla coesistenza nel diritto penale di una parte generale e di una parte speciale ( la parte speciale descrive le singole fattispecie incriminatrici mentre la forza generale contiene un prontuario di regole che ci serve per comprendere elementi inseriti nella fattispecie incriminatrice che sono comprensibili solo alla luce della parte generale, es nell'articolo 589 del codice penale abbiamo identificato una fattispecie colposa (quindi si descriveva il delitto di omicidio colposo e si diceva che è punito chiunque cagiona per colpa la morte di una persona) l’inciso per colpa non sarebbe comprensibile se non facendo riferimento a quelle disposizioni che definiscono la colpa e quindi quelle disposizioni ci spingono verso la parte generale. Distinzione fra sanzioni negative e sanzioni positive: pensiamo al diritto cosiddetto premiale ovvero quella parte del diritto (anche penale) che riconosce benefici ai collaboratori di giustizia (cosiddetti “pentiti”), quello può definirsi un diritto che prevede sanzioni positive o quantomeno sanzioni che rendono meno negative le sanzioni negative (perché il collaboratore di giustizia beneficia sul piano sia della sanzione inflitta dal giudice sia sul piano penitenziario di alcuni benefici). Quindi potremmo dire che la sanzione sia la reazione dell'ordinamento alla violazione del precetto giuridico e è chiaro che questa reazione assume la denominazione di pena. Ma la diminuzione di pena, come ben sanno gli studiosi anche in ambito sociologico- psicologico, questo concetto evoca tutta una serie di significati che rimandano alla punizione, al castigo e quindi ancora una volta si capisce quanto la riflessione penalistica se non vuole essere puramente burocratica e formalista intrecci costantemente la grande riflessione di giustizia e quindi anche la grande riflessione sul perché punire, che cosa vuol dire punire che porta a piani anche di natura teologica. Quindi il ruolo della parte generale è quella di essere luogo delle regole, luogo che offre al decisore (a chi interpreta e applica le norme penali) una serie di percorsi. Il passaggio ulteriore che ci accingiamo a intraprendere è quello di ricostruire il volto costituzione del pena (si riferisce all'elemento che caratterizza il diritto penale). 15Nelle norme e in particolare in quelle così importanti come quelle che troviamo nella costituzione non dobbiamo soltanto leggere delle prescrizioni ma dobbiamo cogliere la sostanza umana (o antropologica) che è alla base di queste disposizioni costituzionali, cioè per enunciare determinati principi (determinati doveri innanzitutto a carico delle istituzioni) occorre partire da una certa concezione dell'uomo: è un tema importante perché siamo in una fase storica nella quale le prerogative dell'umano sono oggetto di una riflessione molto profonda anche tormentata nel momento in cui assistiamo a sviluppi tecnologici che ci sospingono verso quello che viene chiamato ormai il trans-umanesimo cioè quelle tecnologie che potenziano integrano e addirittura mutano la natura umana, allora tutte le volte in cui si affrontano questi temi si è indotti a chiedersi che cosa c'è di non tangibile da questo sviluppo tecnologico, che cos'è veramente umano? La cosa riguarda pesantemente i giuristi per un motivo: perché nel momento in cui noi dovessimo riscontrare una mutazione nella nostra concezione dell'umano, una mutazione derivante dalla frenetica tecnologia che si fa fatica quasi a inseguire, toccheremo anche quella antropologia che è stata consacrata dalla costituzione e quindi questa evoluzione nel transumanesimo o nella sostituzione dell'umano (intelligenza artificiale) può determinare una messa in discussione estremamente pericolosa dei fondamenti della nostra civiltà giuridica, quindi determinare una sorta di superamento della visione antropologica che è offerto dalla costituzione verso il quaòe non sappiamo dove potremmo arrivare, perché se perdiamo l'ancoraggio dai principi costituzionali che presuppongono una certa visione dell'umano, rischiamo di entrare in un contesto di perdita di una serie di diritti e di prerogative che la costituzione riconosce proprio per chi ha di fronte una certa idea dell'umano. Quindi qual è quella concezione dell'umano che ricaviamo dalle norme costituzionali riguardanti la materia penale? (slide appunto il volto costituzionale della pena e del diritto penale). I principi costituzionali ci presentano le caratteristiche salienti, le forme di manifestazione della pena del diritto penale e in questo senso rappresentano la descrizione di una sorta di fenomenologia della pena, cioè di come la pena si manifesta nella realtà, quindi in queste norme non c'è soltanto un dover essere ma anche un essere, cioè c'è una descrizione di una realtà umana. (da sapere a memoria!!) Primo principio costituzionale: Comma primo dell'articolo 27 della costituzione: “La responsabilità penale è personale” Questo principio spalanca un mondo: spalanca un universo di realtà e di questioni collegate a quella realtà. Richiama il fatto che il diritto penale quando entra in gioco va alla ricerca di responsabilità personali, cioè va alla ricerca di persona (e cioè di essere umani singoli) a cui attribuire la responsabilità e quindi a cui applicare, se accertati oltre ogni ragionevole dubbio come responsabili, la sanzione penale. 16Non a caso quando in Italia è stato introdotto il decreto legislativo numero 231 del 2001 si introdusse una responsabilità delle persone giuridiche non propriamente penale, ma un modello di responsabilità definito penale-amministrativo che comporta l'applicazione di sanzioni amministrative però da parte del giudice penale. Una delle ragioni per le quali non si fece questo passo, che per oltre un secolo è stato fatto ad esempio negli Stati Uniti e in altri paesi di common law e cioè di prevedere una sanzione penale propriamente detta a carico delle persone giuridiche, è stato rappresentato proprio da quest'ostacolo, dall'articolo 27 comma 1, non a caso sia nella dottrina costituzionalistica sia in quella penalistica c'è stato dibattito e c'è dibattito sulla compatibilità di una responsabilità di un ente (quindi di una persona giuridica) con l'articolo 27 comma 1. Questa caratteristica del responsabilità penale di essere personale la si può definire la gloria e la miseria del diritto penale: la gloria del diritto penale è rappresentata correttamente da quello che diceva in un libro “la banalità del male” Hannah Arendt, filosofa importante del 900 , che riprendeva in un'opera “responsabilità e giudizio” : Anna commentando le reazioni al suo libro la banalità del male (il libro fu scritto come resoconto del processo di Gerusalemme nei confronti di uno dei massimi criminali nazisti che Randolph Itman che venne successivamente giustiziato, lui era fondamentalmente il responsabile della logistica, si occupava di organizzare i trasporti in tutta Europa degli ebrei che venivano mandati nelle camere a gas), seguendo questo processo Hanna si rese conto che Aikeman non era necessariamente un soggetto malvagio, era semplicemente un burocrate che banalmente si rendeva autore del male, questa sua prospettiva lineare suscitò una forte reazione negativa in vari contesti (anche nella stessa comunità ebraica) dove invece si insisteva sul fatto che si trattasse in questi casi di persone che avevano il male dentro di sé, avevano una diversità rispetto ai comuni esseri umani, il libro responsabilità e giudizio segui a queste polemiche e c'è un passaggio in cui sostanzialmente dice “fortunatamente esiste un ambito quello del diritto penale in cui non ci si può difendere chiamando in causa la storia, le grandi forze sociali è un ambito nel quale ognuno è chiamato a rispondere personalmente per quello che ha fatto” e quindi un ambito nel quale la sanzione penale consegue a un giudizio di rimprovero personale. Questa è la prospettiva pregevole del diritto penale. Questa responsabilità personale chiama in causa un concetto, cioè l'idea di libero arbitrio: l'idea che le persone si autodeterminano nelle loro azioni, che quindi avendo liberamente scelto un corso di azione ne devono rispondere. Questo di conseguenza è un postulato, un presupposto della risposta penale, in quanto responsabilità personale che in varie fasi storiche ( non solo oggi ma anche nell’800) viene messo in discussione. 17Che cosa noi ricaviamo da questa semplice frase “la responsabilità penale è personale”? Abbiamo un’enunciazione che ci porta a un'idea dell'essere umano che merita di subire la sanzione in quanto responsabile personalmente di quello che fa; quello che diceva Hannah alla fine, fortunatamente dice c'è una sede in cui le persone rispondono in carne ed ossa. Questa concezione si radica in tutta una serie di condizioni che in certi momenti storici possono essere messi in pericolo. Un libro di Carla Bagnoli “teoria della responsabilità” dice che al di là di quello che potrà dirci la scienza, noi non potremo mai rinunciare all'idea di responsabilità, perché se rinunciamo a quella all'idea di responsabilità rinunciamo anche a tutti quei principi che caratterizzano la nostra Costituzione ed entreremo in un contesto nel quale l'essere umano diventerebbe un oggetto spendibile senza quel rispetto della persona che invece caratterizza la nostra civiltà giuridica”. Quando abbiamo letto l'articolo 27 comma 1 della costituzione: la responsabilità penale è personale, ne abbiamo colto già un significato: questa caratteristica personalistica della responsabilità penale. Questo principio costituzionale è ormai interpretato anche in un senso più ampio di quello intuitivo, nel senso che questo principio costituzionale viene ritenuto enunciazione di quello che si chiama “il principio di colpevolezza”; Se noi guardiamo la struttura del reato, cosiddetta quadripartita del reato, si compone di tre elementi che sono: la cosiddetta tipicità (cioè deve essere realizzato un fatto), da quella anti- giuridicità del fatto (quel fatto deve essere antigiuridico, deve non essere conformi al diritto), inoltre deve essere un fatto colpevole. Il quarto elemento è quello della punibilità, è problematico. La colpevolezza è al contempo un principio fondamentale e un requisito indispensabile per la esistenza del reato, ma potremmo anche dire che il concetto di colpevolezza esprime la sostanza, l'essenza, del diritto penale. Articolo 27 comma 1 va letto come enunciazione del principio secondo cui la responsabilità personale è una responsabilità colpevole, cioè si risponde solo per fatti di cui si è colpevoli. La colpevolezza non è semplicemente la responsabilità, è un requisito di responsabilità che però dà il senso a tutto il diritto penale. 18Che cosa vuol dire colpevolezza? Definizione: “è l'insieme dei requisiti da cui dipende la possibilità di muovere un rimprovero alla gente per avere realizzato il fatto antigiuridico”. E’ sottolineato rimprovero perché è indubbio che nel diritto penale ci sia una componente pedagogica, nel senso che quando noi parliamo di rimprovero una cosa che ci viene in mente è quello che il genitore muove al figlio per per qualcosa cosa non va, quindi c'è un elemento pedagogico in questo ma questa è una caratteristica della colpevolezza ma del diritto penale. Quando interviene il diritto penale si vuole veicolare un rimprovero e da questo rimprovero si desume quella funzione intermedia, elemento della deterrenza, si vuole trattenere della commissione del reato attraverso la paura di poter essere rimproverati per quel reato. Caratteristica del diritto penale che troviamo nell'idea di colpevolezza cioè nella trasmissione di un rimprovero. Ovviamente questo tipo di dinamica non può essere studiato solo dai giuristi, perché è una dinamica che coinvolge psicologi sociologi antropologi, nel senso di dire quanto il cittadino è sensibile al rimprovero che potrebbe derivargli dalla sanzione penale e quanto quindi si orienta nella sua condotta tenendo conto della possibilità di essere rimproverato. C’è un aspetto molto interessante: questo rimprovero è spesso un rimprovero in cui il diritto penale si sovrappone con altre sfere nelle quali questo rimprovero è esercitato. le sfere morali o addirittura religiose, anche tenendo separato il diritto dalla morale e il diritto della religione: la potenza del rimprovero non è una variabile indipendente, è una variabile che dipende da tutta una serie di fattori che sono anche quelli legati alla morale di una società, alla adesione di certi principi e valori. Altro: Perché si rimprovera qualcuno? Quando si rimprovera? Quando, a prescindere dal diritto penale, rimproveriamo qualcuno quando riteniamo che abbia fatto qualche cosa che poteva evitare, cioè quando riteniamo che il soggetto che stiamo rimproverando potesse agire diversamente da come ha agito; quando noi rimproveriamo immaginiamo che senza la condotta di chi stiamo rimproverando le cose sarebbero andate diversamente, andate nel modo che noi troviamo giusto. Al nocciolo della idea di colpevolezza c'è un concetto che è quello della inevitabilità: si rimprovera qualcuno, lo si giudica colpevole, se si ritiene che quel soggetto potesse evitare di commettere il fatto. Non a caso la colpevolezza presuppone, come requisito indefettibile, la cosiddetta capacità di intendere e di volere, cioè quell'elemento che va sotto il nome di imputabilità e che viene escluso in presenza di infermità mentale, è evidente che se noi siamo portati a rimproverare qualcuno è perché riteniamo che avesse il controllo sui movimenti che ha fatto. 19L'idea di colpevolezza è imprescindibile dalla nozione di responsabilità penale e di diritto penale ma si capisce che ha dietro un sostrato antropologico, una concezione dell'uomo cioè l'idea che l'essere umano (se non è affetto da patologie o è immaturo) sia padrone delle sue azioni in tutto o in parte complessivamente in grado di autodeterminarsi, questo va sotto il nome di libero arbitrio. 19 ottobre 2021 Un altro fondamentale principio è il principio enunciato dall'articolo 27 com. 3 della costituzione. “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere tendere alla rieducazione del condannato” Su questo comma così come sul com 1 dell'articolo 27 si erige una quantità di nozioni e di principi del diritto penale che sono stati principi e nozioni sviluppati nei 70 anni di esistenza della Corte Costituzionale. Principi dunque che sono veramente il fondamento di tutta la costruzione penale. Anche per questo principio possiamo leggere due livelli: -il primo livello è quello che impone al legislatore (ma anche al giudice) di adottare delle scelte che siano funzionali o almeno non disfunzionali, quindi indirizzate ma quantomeno non di ostacolo, rispetto alla finalità rieducativa. C'è un'importante sentenza della Corte costituzionale la sentenza numero 313 del 1990 che dice che questo principio della tendenziale finalità rieducativa della pena non deve riguardare solo il momento finale, cioè il momento in cui il soggetto condannato sconta la pena e quindi la fase dell'esecuzione penale, questo principio deve informare tutta la catena in cui si articola la penalizzazione, quindi già quando il legislatore concepisce una certa norma e quando studia il modo di formulare e descrivere una fattispecie deve pensare a come l'applicazione di questa disposizione potrà favorire la rieducazione del condannato. Come tutti i principi costituzionali comporta che laddove una parte del diritto penale, una certa sanzione, un modo di applicare la sanzione penale si ponga in contrasto con questo articolo potrà essere dichiarato costituzionalmente illegittimo. Es: recente pronuncia della Corte costituzionale sul cosiddetto ergastolo ostativo cioè quell’ergastolo che non ammette l'applicazione della liberazione condizionale nei confronti di appartenenti a criminalità organizzata che non abbiano collaborato con la giustizi. Come tutti i principi è un dover essere, un qualche cosa a cui occorre adeguarsi, ma anche in questo principio dell'articolo 27 com 3 possiamo cogliere elemento descrittivo, non solo prescrittivo, cioè una sorta di antropologia / concezione dell'essere umano. 20Qual è l'antropologia che possiamo identificare e riconoscere fra le righe di questo principio della finalità rieducativa? Cosa vuol dire che ogni pena (nb: questo principio riguarda ogni pena anche la più irrisoria anche la sanzione pecuniaria) quando viene applicata deve avere questo finalismo che non implica raggiungimento dell’obiettivo, potrebbe anche non essere conseguito se ad esempio un criminale incallito, un mafioso ha un totale rifiuto dello Stato e quindi della dell'offerta educativa è chiaro che nei confronti di questo soggetto la finalità rieducativa non potrà essere conseguita e ci si potrà limitare soltanto al contenimento, però anche nei confronti di questi soggetti come ha detto la Corte costituzionale proprio in relazione all'ergastolo ostativo il tentativo va fatto e quindi è già quel tentativo di rieducare che deve essere avviato; ma attenzione c'è un'altro aspetto che ha messo bene in luce la Corte costituzionale in una sentenza 364 del 1988 , ha detto che nel momento in cui una persona viene condannata penalmente (anche se fosse per una sentenza che infligge una pena pecuniaria o di scarso rilievo) è perché ha manifestato un bisogno di rieducazione, quindi non solo chi viene condannato si sta esprimendo nei suoi confronti un rimprovero ma si sta anche indicando questo soggetto come un soggetto che in misura diversa ha sempre bisogno di rieducazione, ovviamente se condannato in via definitiva perché l'articolo 27 com 2 della costituzione enuncia il principio “di presunzione di non colpevolezza” , cioè fino a quando non c'è una condanna definitiva il soggetto si presume non colpevole. Per ognuno fosse anche il criminale peggiore che ha fatto le cose più tremende deve essere intrapreso un tentativo di rieducazione perché appunto ognuno che abbia commesso un reato segnala un bisogno di educazione, che cosa vuol dire? non è una cosa così scontata, non è in tutte le costituzioni questo principio della tendenziale finalità rieducativa della pena, anche nelle costituzioni più democratiche più corrispondenti allo stato di diritto non è sempre riscontrabile una enunciazione così netta. Esempio prof: partecipato a un incontro internazionale chiamato “encounters of encounters” dove si riuniscono autori e vittime di crimini fondamentalmente politici, avevamo ex esponenti dell ETA quel movimento basco che si è reso responsabile di molti omicidi, esponenti delle milizie combattenti nordirlandesi e palestinesi e israeliani, in un'esperienza straordinaria di incontro, ebbene uno dei giovani presenti ha detto una cosa che rispondere alla domanda: quando l'autore di un omicidio di incontra i parenti di qualcuno che ha ucciso, soprattutto il parente della vittima accetta di incontrare l'autore del reato, che cosa ci si aspetta da questo incontro? non si può aspirare o pretendere il perdono, mi posso aspettare che la vittima quantomeno riconosca che io posso essere cambiato, che posso cambiare, che possa non essere più la stessa persona che ha fatto quelle cose tremende di cui dichiaro la mia responsabilità per tutta l’esistenza, dall’altra parte questo incontro poteva realizzarsi nel momento in cui appunto non si desse per scontato che la persona che aveva fatto queste cose fosse inchiodata a ciò che aveva fatto. 21“riconosce la possibilità che io sia cambiato e che possa cambiare”: questa è l’antropologia che possiamo ricavare da quell'articolo 27 com 3 che a una prima lettura è semplicemente un principio per la giustizia penale, ci dice anche che dietro quella norma c'è l'aspettativa che le persone possano cambiare, possano non essere inchiodate al proprio passato criminale, quindi è un programma piuttosto impegnativo ma non è un programma sganciato da altri principi costituzionali, nel senso che spesso approfondire l'esperienza penale (cioè tutto quello che circonda la giustizia penale) non serve soltanto per capire la giustizia penale serve per capire tante altre, ad esempio se entro nelle mura di un carcere magari sentirà la narrazione dell'esperienza detentiva ms non starà comprendendo soltanto l'esperienza detentiva ma forse capirà qualcosa di più di che cosa è la libertà, di che cosa è la dignità della persona. Quindi il legame di questi principi penalistici dunque con questioni che riguardano l'umano in generale, perché questo andare all'estremo della pena, perché la storia della pena è una storia di orrori spesso totalmente arbitrari. Il decreto legislativo 274 del 2000 Art 35 che disciplina una forma di giustizia riparativa, la cosa abbastanza interessante è che in questa disposizione che ammette la possibilità per il giudice di dichiarare estinto il reato nel momento in cui l'autore (stiamo parlando del giudice di pace quindi si tratta di reati di scarsa gravità) abbia posto in essere le condotte riparatorie, il giudice prima di disporre l'estensione del reato per queste condotte riparatorie deve verificare se sia stata comunque garantita la riprovazione del reato. Perché citare questa disposizione dell'ultimo comma dell'articolo 35? perché è un'ulteriore indicatore che il diritto penale voglia trasmettere questa riprovazione ed è un rimprovero peraltro che deve conciliarsi primo comma del 27 ma che deve conciliarsi col terzo comma del 27. Brano criminologo David Garland ci da un po' il quadro di come la cosiddetta “penalità” cioè tutto ciò che circonda la giustizia penale non è soltanto il processo o il carcere ma è tutta una serie di elementi anche di tipo culturale, non posso essere considerato e guardato se non all'interno di una rete più ampia di azioni sociali e di significati culturali visto che ogni istituzione è un luogo ben individuato in un più vasto terreno sociale; la giustizia penale chi la amministra entra nel novero delle istituzioni e quindi c’è la possibilità di chiamare tutto questo istituzione penale, Garland segnala nel suo libro a che noi non possiamo comprendere la giustizia penale se non la leghiamo a tutta una serie di relazioni, il sociale e culturale, in cui si colloca e da questo deriva che partendo dalla esperienza penale riusciamo anche a capire meglio questa rete di relazioni sociali e culturali in cui il diritto penale e la giustizia penale si inserisce. La penalità comunica significati non solo rispetto al reato e alla punizione ma anche rispetto al potere, all’autorità, alla legittimità, alla normalità, alla moralità , alla personalità, alle relazioni sociali e a molte altre cose ancora ad esse connesse; i segni e i simboli penali sono 22una componente di quel discorso autoritativo istituzionale che tenta di organizzare i nostri giudizi morali e politici e di educare i nostri affetti e le sensibilità. Cioè un rapporto bidirezionale fra le nostre percezioni (la cultura che ci circonda) e il diritto penale nel senso che le prime influenzano il secondo e viceversa il diritto penale può incidere nelle sue scelte sul modo con cui si percepiscono le relazioni sociali. Walker diceva che il diritto penale di una generazione potrebbe diventare la morale della generazione successiva, voleva intendere che certe scelte adottate nell'ambito penale si insediano nella morale corrente, ed è un piccolo esempio di questo spostamento che può caratterizzare la materia penale. Quando si parla di diritto penale ci si mette in gioco, le proprie concezioni penali sono sempre l'espressione di concezioni più ampie, che anche se non si è filosofi di professione rimandano a una certa filosofia, perché coloro che disprezzano la filosofia non si rendono conto che già il disprezzare la filosofia è una filosofia, è una certa visione del mondo e ognuno di noi ha una visione del mondo. Dunque quando ci si esprime sulla materia penale questa filosofia viene snodata Abbiamo visto già come la materia penale si ricostruisca attraverso la identificazione di una di queste pene principali (delitti e contravvenzioni), pene principali che abbiamo già visto classificabili innanzitutto in due categorie, non solo la distinzione fra le pene previste per i delitti e le pene previste per le contravvenzioni, ma anche la distinzione fra pene detentive (l’ergastolo la reclusione e l’arresto) e le pene pecuniarie sono seconda che si tratti di delitti o di contravvenzioni sono la multa e l’ammenda. La caratteristica della sanzione penale (comune a tutte le sanzioni penali) è quella di incidere sulla libertà personale e viene immediatamente in mente. Nel dibattito internazionale anche a livello europeo in cui ci si trova di fronte a terminologie molto diverse fra un paese e l'altro quanto alla denominazione delle pene o dello stesso diritto penale, sì posto il problema di capire che cosa sia penale, tra i molti criteri che sono stati identificati in questa verifica il criterio inequivocabile è: “il diritto penale è qualche cosa che immediatamente o mediatamente incide sulla libertà personale”, attenzione non nel senso che anche la pena pecuniaria comporta un sacrificio patrimoniale incide sulla libertà perché se ho meno denari o meno possibilità economiche non potrò fare certe cose questa è una banalità che cerchiamo di evitare, si tratta di un diritto penale che incide sulla libertà nel vero senso della parola, nel senso che ha la potenzialità di vederci presi e portati in carcere come potenzialità, questo è un elemento distintivo. 23Quindi innanzitutto sulla libertà ma anche su che cosa incide la pena? Perché non piacerebbe subire una sanzione penale anche se aveste la sicurezza di non finire in carcere? Qual è la cosa che vi disturberebbe da un procedimento penale? Uno viene giudicato in fondo anche in un procedimento civile o in un procedimento amministrativo. (risposte) Quello che si percepisce negativamente è il giudizio, questo giudizio riguarda la reputazione, la fedina penale sostanzialmente l'iscrizione nel casellario giudiziale. Tutti questi tre elementi li possiamo raccogliere in un'unica espressione, il cosiddetto “effetto stigmatizzante della pena”. Già l'essere implicato in un procedimento penale produce quel disagio derivante dalla stigmatizzazione sociale. Cosa vuol dire stigmatizzazione sociale?Vuol dire l'essere segnati, l'essere additati, il dito puntato contro che chiaramente è un dito di un certo peso perché ci viene da un’istituzione, da un giudice… Onore e reputazione sono due concetti molto appropriati che peraltro non troviamo nella costituzione, esistono i delitti contro l'onore ovviamente nel codice penale, ma se noi passiamo in rassegna la costituzione non troviamo il riconoscimento di un diritto o di un valore che si chiami “onore o reputazione” troviamo qualche cosa di più ampio che è quello che si trova anche in atti internazionali, come la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo oltre che nella costituzione italiana. Articolo 3 com 1 dice che ogni cittadino è uguale davanti alla legge, tutti i cittadini hanno pari dignità sociale; è un disposizione fondamentale nel nostro sistema costituzionale giuridico, primo comma ci parla della parità sociale, ci sono altre costituzioni penso alla costituzione tedesca dove al primo comma si afferma il principio della dignità della persona, chiaramente una costituzione è quella tedesca che nasce da un passato molto gravoso e quindi dalla necessità di contrapporsi a questo passato pesantissimo dove il nazismo ha cancellato la dignità della persona, ma la dignità in fondo abbraccia anche quegli elementi cioè l'onore la reputazione, esiste un rapporto fra dignità e reputazione e la pena coinvolge proprio per via di questo rapporto la dignità della persona e quindi non è solo la libertà che viene toccata ma anche questa prerogativa così importante dell'essere umano. 24
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