L'insegnamento mira a fornire allo studente l'approfondimento delle nozioni istituzionali in tema di provvedimenti amministrativi e, dall'altra parte, lo studio delle modalità di redazione di tali atti.
Queste nozioni vengono esposte presentando gli aspetti essenziali della loro articolazione sistematica, le loro origini storiche ed il loro significato concreto, con particolare riguardo ai provvedimenti della p.a. e dei problemi giuridici che pongono, nonché delle ragioni di fondo dei diversi istituti.
Argomenti affrontati:
• differenza tra accordi, contratti e provvedimenti amministrativi
• principi generali per la redazione di un atto amministrativo
• analisi dei caratteri di un testo normativo
• caratteri essenziali del provvedimento amministrativo
• la sua funzionalizzazione (finalizzazione del provvedimento al raggiungimento degli interessi pubblici concreti)
• unilateralità
• inoppugnabilità o incontestabilità
• tipicità e nominatività
• gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo
• gli elementi essenziali di un atto amministrativo
• esternazione o forma
• la motivazione
• profili problematici legati all'obbligo di motivazione
• motivazione per relationem
• grado di sufficienze, adeguatezza, congruità della motivazione
• l'invalidità del provvedimento amministrativo
• la nullità del provvedimento
• annullabilità
• eccesso di incompetenza
• la violazione di legge
• i provvedimenti amministrativi di 2° grado
• la revoca
Redazione ed Interpretazione
degli Atti della Pubblica
Amministrazione
Appunti di Mariachiara Neri
Università: Università degli Studi di Milano
Facoltà: Giurisprudenza
Corso: Scienze dei Servizi Giuridici
Esame: Redazione e interpretazione degli atti della pubblica amministrazione
Docente: Margherita Ramajoli e Marco Sica
Anno 2020L’attività amministrativa non si realizza solo mediante atti amministrativi.
L’attività che svolgono che diverse pubbliche amministrazioni si biforca: può
consistere in attività materiale o in attività propriamente giuridica.
ESEMPIO
attività materiale curare i malati, costruire un ponte, un acquedotto
attività propriamente giuridiche possono assumere al loro interno diverse
manifestazioni concrete. Non esiste un’unica attività giuridica, bensì diverse,
ciascuna delle quali presenta proprio caratteristiche.
Nel nostro ordinamento giuridico, come nei restanti ordinamenti di civil law, vi è uno
strumento principiale per lo svolgimento di attività giuridiche da parte della Pubblica
Amministrazione: il Provvedimento Amministrativo o Atto Amministrativo
terminale di un procedimento amministrativo.
Tanti sono i provvedimenti e le forme, possiamo avere:
-quelli sfavorevoli, che incidono negativamente nella sfera dei consociati, come ad
esempio un ordine, un decreto di esproprio, una sanzione;
-quelli favorevoli o ampliativi, che incidono in modo vantaggioso nella sfera
giuridica, come ad esempio una concessione, un’autorizzazione, una licenza, un
permesso di costruire.
Il provvedimento amministrativo è uno strumento principale ma non è l’unico
strumento.
L’attività giuridica da parte della P.A. può svolgersi anche attraverso:
Accordi tra privati e PA convenzione di lottizzazione
Contratti pubblici contratto di appalto
Sono esempi di attività consensuali ma non sono sinonimi.
In particolare, l’accordo pubblicistico ha un regime che è delineato
essenzialmente dalla L.241/90 art.11 e da alcune leggi speciali, in cui le prerogative
pubblicistiche sono particolarmente pronunciate;
Mentre i contratti pubblici trovano la loro disciplina nel Codice del Contratto dei
contratti pubblici, in cui vi è un particolare mix di norme di diritto pubblico e norme di
diritto privato.
Quindi possiamo avere l’attività propriamente giuridica che può essere svolta,
vuoi mediante accordo, vuoi mediante contratto pubblico.
DIFFERENZA TRA ACCORDI,CONTRATTI e PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI
Gli accordi e i contratti sono sottoposti ad un mix di norme di diritto pubblico e di
diritto privato, mentre i provvedimenti amministrativi, sfavorevoli e non, sono sempre
tutti integralmente sottoposti ad una procedura pubblicistica, non ci sono
perturbazioni di tipo civilistico.
Sono gli strumenti in cui meglio emerge lo statuto della Pubblica Amministrazione.
Per quanto riguarda l’attività giuridica, sia questa materiale o propriamente
giuridica, l’amministrazione agisce nel perseguimento del pubblico interesse.
Gli interessi pubblici sono quei interessi (tutela ambiente, salute, occupazione
lavorativa, istruzione) che pertengono alla generalità dei consociati che sono
individuati come tali dai pubblici poteri, in particolare dal potere legislativo.
Tutta l’attività amministrativa è funzionalizzata, in particolar modo l’attività
amministrativa provvedimentale.
Il mancato perseguimento dell’interesse della collettività e il mancato perseguimento
dell’interesse pubblico determina l’invalidità dei provvedimenti, che condurrà
l’annullamento da parte del giudice amministrativo.
L’amministrazione Italiana agisce ancora attraverso il provvedimento amministrativo,
è lo strumento essenziale per governare i rapporti tra pubblico e privato: ma
perché?
L’attenzione al solo provvedimento è dovuta al fatto che la forma e la funzione
richiedono sempre la presenza di alcuni elementi che servono alla sua
identificazione, e la presenza di altri che ne garantiscono la sua efficacia giuridica.
Gli atti amministrativi costituiscono un universo molto eterogeneo, dovuto ad una
pluralità di ragioni: a causa dei soggetti che ne emettono, a causa di quelli che ne
sono i destinatari, ancora a causa delle molteplicità delle funzioni dell’atto, per cui
non è facile definire le regole per la loro interpretazione scrittura.
Ci sono 3 ragioni per cui è necessario proporre regole per scrivere atti
amministrativi
1.Il provvedimento amministrativo non è solo un atto giuridico, è un atto
comunicativo con il quale la P.A deve farsi capire, conoscere dai cittadini. Per tanto
se gli atti sono redatti secondo regole che ne assicurino l’omogeneità e
diminuiscano l’imprecisione, saranno sicuramente atti più comprensibili ai
cittadini stessi.
2. Le regolo che tendono a rendere omogenee le modalità di scrittura degli atti
aiutano a renderne più facile l’interpretazione, di conseguenza ne favoriscono la
comunicazione tra i loro destinatari: le regole responsabilizzano l’autore dell’atto,
non solo sotto il profilo della legittimità, ma anche sotto il profilo della
funzione comunicativa che il provvedimento presenta.
3. Questa ragione si lega alle trasformazioni attuali che sta vivendo tutto il diritto.
Oggigiorno abbia un utilizzo sempre più frequente di forme di intelligenza artificiale,
di algoritmi e si sta cercando di operare una trasformazione, all’interno della PA, per
sostituire la P.A intesa come un composto di monadi che non comunicano tra di loro,
con un unico grande integrato sistema informativo che è fortemente interconnesso.
Sotto questa visione mutativa, l’interoperabilità dei dati è un elemento
centrale: ed è perfettamente logico che degli standard linguistici facilitino
questo risultato, altrimenti lo spettro è drammatico. È indispensabile fornire un
linguaggio chiaro e comprensibile.
1. PRINCIPI GENERALI PER LA REDAZIONE DI UN ATTO
AMMINISTRATIVO
Le tipologie di provvedimento amministrativo sono molto diverse fra di loro, e questa
diversità spicca se guardiamo le diverse tipologie di atti legislativi.
Altresì non è facile fornire dei principi univoci che valgano per tutti i provvedimenti.
Però abbiamo visto che si impone una certa ‘uniformità’ per consentire,
innanzitutto, una comunicazione efficace, perché i provvedimenti sono atti
immediatamente comunicativi: per tanto devono essere dei testi pienamente
fruibili, devono essere dei testi che evitano, il più possibile, fraintendimenti,
imprecisioni, ambiguità.
Devono essere testi che assicurino il diritto ad un’informazione sempre più
trasparente.
Perché il principio di trasparenza è uno dei canoni fondamentali della relazione
tra PA e cittadini.
La redazione dei provvedimenti, e di tutti gli atti che provengono da una PA, deve
rispondere a criteri di chiarezza, precisione, coerenza interna, di semplicità ed
economia.
L’intento di chi scrive un provvedimento, atto generale amministrativo, deve rendere
il testo comprensibile ai suoi fruitori, in termini di scelte linguistiche e di contenuto.
ANALISI DEI CARATTERI DI UN TESTO NORMATIVO
PRINCIPIO DI CHIAREZZA
Il testo è chiaro quando i suoi contenuti sono ben riconoscibili, ben interpretabili da
parte del destinatario quando è immediatamente comprensibile.
Si vuol dire che chi scrive un testo, deve seguire una progressione informativa,
che sia rispettosa dei punti cardine: che cosa, perché, dove e quando.
CHI Va reso noto immediatamente chi sia il soggetto che adotta l’adotta
CHE COSA Quale sia poi l’oggetto dell’atto (nonché il suo contenuto).
PERCHE’ È uno dei punti nevralgici per la stesura di un testo normativo: sta a
significare le motivazioni alla base dell’atto, che giustificano una certa misura, è il
fulcro del provvedimento amministrativo.
DOVE E QUANDO S t a n n o a s i g n i ficare quali siano i modi e i tempi
dell’applicazione del testo, a partire da quale momento il testo produce i suoi effetti
nel mondo giuridico, e quale sia il suo campo d’efficacia.
PRINCIPIO DI PRECISIONE
Il testo amministrativo è preciso se le parole, le connessioni logiche tra le frasi sono
univoche, esplicite.
Se abbiamo termini vaghi, ambigui, la conseguenza è che vi siano incertezze
nell’interpretazione del tempo, e se vi sono dei connettivi frasali troppo lunghi, non
voluti, arcaici tutto ciò rallenta la comprensione del testo.
PRINCIPIO DI COERENZA DAL PUNTO DI VISTA LINGUISTICO
Il testo è coerente quando permette di seguire il suo sviluppo logico senza alcuna
equivocità.
PRINCIPIO DI SEMPLICITÀ
Il testo è semplice se adotta un lessico conosciuto dalla maggior parte dei cittadini.
Se si riesce, bisognerebbe parafrasare oppure spiegare con esempi, rifiutare quanto
più possibili tecnicismi, addottorare poche subordinate, usare la punteggiatura in
modo in corretto.
PRINCIPIO DI ECONOMICITÀ
Il testo è economico quando contiene tutto quello che è necessario e solo quello
che è necessario. Quindi deve essere privo di ridondanze, prive di parole già
espresse, di frasi e ripetizioni indebite.
Questione problematica
I criteri appena enunciati possono, in singoli contesti, entrare in conflitto fra di
loro.
Non sempre, la precisione si accompagna alla semplicità, come la chiarezza.
Bisogna trovare, di volta e volta, a seconda del provvedimento che viene in rilievo,
un punto di equilibrio tra tutti questi principi degni di nota.
In concreto, quando si entra in conflitto, dal punto di vista linguistico, il testo
normativo deve essere accessibili nei limiti permessi dalla complessità dei
contenuti, perché si tratta sempre di testi giuridici.
Quando detto si scontra con la realtà, sia per quanto riguarda l’ambito
ammnistrativo, sia per l’ambito generale giuridico: spesso si sente dire che il
linguaggio giuridico è, per sua natura, un linguaggio oscuro c.d burocratese,
in altri termini feticismo giuridico.
BRANO di ITALO CALVINO
Ci rendiamo conto che nulla è cambiato dal 1965 ai giorni nostri.
Questo è un esempio di burocratese puro.
In riferimento al: ‘Il brigadiere batte veloce sui tasti la sua fedele trascrizione.’
Ogni giorno centinaia e migliaia di nostri concittadini traducono la lingua italiana in
un’antilingua inesistente. Queste persone sono proprio gli avvocati, funzionari,
gabinetti ministeriali che parlano, scrivono ma soprattutto pensano in antilingua.
La caratteristica principale dell’antilingua è il terrore semantico: i significati sono
costantemente allontanati, rilegati seconda una prospettiva che di per sé non hanno
significato. Scappano di fronte a vocabolo che abbia di per sé un significato.
C’è quasi una motivazione psicologica dietro l’antilingua, ossia un modo dire,
secondo Calvino, di uccidere la lingua italiana, attraverso l’utilizzo di forme
complesse come se dessero il significato di lingua colta.
CIRCOLARI
Documento ufficiale, incomprensibile e privo di un linguaggio semplice, quindi
poco credibile.
Questo documento prevede una di quelle norme che risultano complesse e devono
essere spiegate, ovvero l’art.20 L.241/1990 norme di semplificazione
La L.241/1190 disciplina i rapporti tra privati e PA: disciplina i rapporti avendo
un’attenzione paritaria fra i due soggetti, e non più, come era stato in passato, tra
una PA autoritativa e sudditi dall’altro lato.
Allora la radice di ispirazione della legge è di introdurre alcuni principi, istituti che
consentano questa relazione maggiormente paritaria, in particolare disciplina il farsi
del provvedimento: quella serie di atti e di operazioni che sono concatenati tra di loro
per uno scopo: emanare un provvedimento finale, ossia la decisione animata dal
realizzare un interesse pubblico.
All’interno della L. 241, non vi è solo la disciplina del provvedimento.
Vi sono degli istituti la cui logica non è provvedimentale ma quella di semplificare.
Sono 2 gli istituti di semplificazione analizzati dalla Legge:
art.19 SCIA Segnalazione Certificata Inizio Attività
art.20 Silenzio assenso
Perché la legge attribuisce all’inerzia della PA un significato di accoglimento
dell’istanza.
È una rivoluzione che purtroppo fatica ad essere intellegibile, tuttavia l’art.20 cerca
di chiarire in che cosa consiste il silenzio assenso, in quali casi si possa applicare e
quale sia il suo regime.
Lasciando l’ipotesi di SCIA, qualora il privato abbia fatto una domanda ( quindi no
procedimento d’ufficio), chieda un provvedimento ampliativo, il silenzio della PA
competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda. I termini
decorrono dalla data di ricevimento della domanda.
Quindi senza che vi siano ulteriori istanze e vale se la PA competenze non comunica
nei termini previsti dall’art.2 i provvedimenti di diniego o vi sia l’ipotesi la che PA
indica la conferenza dei servizi ex co.2 della stessa legge.
3 ipotesi
1. La PA emana un provvedimento di diniego, respingendo la domanda
espressamente.
2. La PA indice una Conferenza dei servizi
3. La PA tace, mantiene una condotta inerte si accoglie la domanda
È una disposizione rivoluzionaria che però necessita di essere spiegata ma
attraverso quale strumento? Questo strumento, suppletivo, sono le circolari.
Le Circolari sono degli atti amministrativi di carattere generale attraverso i quali la PA
spiega il contenuto di tesi di legge.
Queste due circolari però non rispondo ai canoni di chiarezza, precisione,
economia, semplicità che abbiamo visto essere indispensabili. Semmai
corrispondono a quanto prevede l’antilingua, all’oscurità giuridica.
2. I CARATTERI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO
AMMINISTRATIVO
Il provvedimento amministrativo è lo strumento principale per l’agire giuridico della
PA, la quale però si avvale anche di altri strumenti, quali contratti - disciplinati nel
Codice dei contratti pubblici - oppure gli accordi tra diverse Pubbliche
Amministrazione.
Entrambi gli strumenti trova una loro disciplina art.11 L. 241/90
Poi vi sono atri istituti che portano ad una perdita da parte del provvedimento
amministrativo del monopolio giuridico, nell’ambito degli effetti giuridici.
Questi sono istituti di semplificazioni quali il silenzio assenso (art.20) o SCIA
(art.19) della stessa L. 241/90
Anche il nostro sistema di tutela giurisdizionale nasce incentrato sul provvedimento
amministrativo: inoltre, la Costituzione rafforza questa posizione.
Norma cardine è l’art. 113 Cost. il quale stabilisce che la tutela giurisdizionale
dei diritti degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o
amministrativa è garantita contro gli atti della Pubblica Amministrazione.
È indubbio il fatto che, in riferimento al provvedimento amministrativo, vi sia una
valenza garantista e la si può percepire attraverso le sovvenzioni amministrative:
alcuni dubitano che queste possano essere dei veri e propri provvedimenti, tuttavia
considerare tali atti come provvedimenti ha un effetto di garanzia sicuro, consente
di sottoporre le decisioni dell’amministrazione - su concedere o rifiutare una
sovvenzione - ad un controllo dinanzi al giudice amministrativo. Facendo così si
sviluppo un effetto garantistico, non solo nei confronti dei privati che sono
destinatari (impugnando l’atto), ma anche a vantaggio dei soggetti terzi (anche essi
impugnando l’atto.)
La valenza garantistica emerge anche nella categoria degli atti politici: quegli atti
che si definiscono in negativo, cioè non possono essere controllati né dal giudice
amministrativo né da quello ordinario. Sono insindacabili per eccellenza e sono
frutto del diritto positivo.
L’art.7 del Codice del Processo amministrativo, stabilisce espressamente che
non sono impugnabili gli atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere
politico.
Da qui una tendenza ad interpretare la categoria degli atti politici in maniera molto
restrittiva, e contemporaneamente, ad interpretare in modo molto ampliativo la
nozione di provvedimento amministrativo, perché proprio quest’ultima reca in è una
garanzia, una tutela giurisdizionale.
Si è discusso molto sul restringimento della categoria degli atti politici, poiché quegli
atti insindacabili contrastano con l’art.24 Cost., ovvero il diritto di azione in giudizio.
I caratteri essenziali sono: la sua funzionalizzazione (finalizzazione del
provvedimento al raggiungimento degli interessi pubblici concreti), unilateralità,
imperatività (o autoritarietà) ed inoppugnabilità, a seguire si affiancano tipicità e
nominatività.
1. LA SUA FUNZIONALIZZAZIONE
(FINALIZZAZIONE DEL PROVVEDIMENTO AL RAGGIUNGIMENTO
DEGLI INTERESSI PUBBLICI CONCRETI)
Il provvedimento amministrativo è qualcosa di profondamente diverso dal negozio
giuridico del diritto privato, questo perché la posizione della PA nell’ordinamento
giuridico è peculiare.
La PA trae la sua regione d’essere dalla tutela degli interessi pubblici: il senso
della presenza delle PA nell’ordinamento è che esse devono tutelare gli interessi
della generalità dei consociati, di quelli interessi che appartengono ad una
massa ampia di soggetti, che di volta in volta, il legislatore individua attraverso gli
atti.
Tutela dell’ambiente, sviluppo sostenibile, istruzione Sono interessi che, in un
determinato frangente storico, in un determinato ambito geografico, il legislatore
considera come pubblici.
Non sono interessi che la PA si auto attribuisce, vi è una eterodeterminazione, ci
sta un soggetto terzo (il Parlamento) che decide che la PA deve essere finalizzata
al perseguimento di un dato interesse pubblico. In altri termini, deve essere
funzionalizzata.
2. L’UNILATERALITÀ
Quindi il provvedimento amministrativo è espressione del potere della PA, e
differisce da qualsiasi atto del soggetto privato, in quanto è uno strumento di
soddisfazione dell’intere pubblico. È un modo principale di cui si serve la PA per
perseguire quei fini che il legislatore gli attribuisce con una importante
precisazione: l’Amministrazione ha il potere di curare gli interessi pubblici assegnati
anche attraverso atti consensuali, attraverso l’accordo.
Quest’ultimo elemento chiama in causa un qualcosa di ulteriore, un altro elemento
essenziale: l’unilateralità.
L’unilateralità comporta che i provvedimenti sono realizzati solo dalla PA, anche
se ciò non esclude che altri soggetti, soprattutto i destinatari, possano contribuire
eventualmente alla formazione del provvedimento stesso.
In altri termini, l’unilateralità attiene all’imputazione degli effetti giuridici al solo
atto dell’Amministrazione, quindi il provvedimento è riferibile alla sola PA, anche se
alla formazione vi abbiano partecipato altri soggetti.
3. L’IMPERATIVITÀ o AUTORITARIETÀ
L’imposizione della decisione della PA senza il consenso del destinatario.
Una parte della dottrina ritiene che il provvedimento amministrativo non abbia quella
particolare forza, tradotta nella idoneità di produrre effetti giuridici indipendente
senza il consenso del destinatario.
La dottrina che critica l’imperatività ritiene il potere amministrativo non sia tanto
diverso dal potere privato. In realtà questa tesi non è corretta: i provvedimenti sono
caratterizzati dall’imperatività. Questa deve sussistere.
Bisogna considerare che:
- Le norme che attribuiscono poteri nei rapporti privatistici sono eccezioni;
- Invece, le norme che attribuiscono potere sono la regola che non conosce
eccezioni nelle relazioni pubblicistiche, laddove viene in rilevo una PA.
E perché sono la regola?
Perché solo in tale maniera vi è la garanzia di conseguire un risultato, il
soddisfacimento degli interessi della generalità.
Secondo una diversa angolazione, mentre i soggetti privati sono tutti formalmente
paritari - perché tutelano interessi considerati equipollenti - questo non avviene nel
campo della PA.
La relazione tra PA e privato non è paritaria, non possono essere assimilati.
perché gli interessi della PA hanno uno spessore diverso rispetto a quello dei privati.
In definitiva, sempre e in ogni caso, i provvedimenti amministrativi sono
imperativi, produco i loro effetti anche senza il consenso del terzo,
prescindono.
4. INOPPUGNABILITÀ o INCONTESTABILITÀ
Si acquista per effetto del decorso del termine di impugnativa, in altri termini
quando scade il termine per proporre azioni dinanzi al giudice amministrativo.
L’inoppugnabilità rende in maniera definitiva - inattaccabili - gli effetti sostanziali del
provvedimento amministrativo.
L’inoppugnabilità non può essere considerata come sanatoria:
Non consiste nella trasformazione di un provvedimento illegittimo in uno valido,
perchè la scadenza del termine non esplica alcun effetto sulla validità o invalidità.
Non è una forma di convalida per decorso del termine.
Invece, la decadenza dal potere di impugnare ha delle conseguenze significative
sul piano di efficacia in termini di incontestabilità.
Nel processo amministrativo, il termine è breve, se non brevissimo – 30 e/o 60 giorni
dal momento in cui si viene a conoscenza del provvedimento o dalla notificazione –
e tali termini brevi soddisfano le certezze di stabilità dell’assetto degli interessi
che il provvedimento produce.
Il fondamento dell’inoppugnabilità è ravvisabile in una ragione di carattere pratico,
ossia il bisogno di permettere all’Amministrazione di procedere in maniera
spedita, rapida, di non essere esposta per troppo lungo tempo a rischi di
impugnative nei confronti dei propri provvedimenti esigenza di stabilità, certezza
delle ragioni giuridiche.
Il fatto che vi sia un’esigenza di stabilità, di certezza spiega anche un altro
fenomeno: spiega perché, anche se il provvedimento è inattaccabile, ciò non
impedisce all’Amministrazione stessa che ha emanato il provvedimento di
rimettere lei stessa in discussione l’assetto degli interessi del provvedimento
divenuto incontestabile.
Lo fa tramite il suo potere di autotutela potere di revoca e di annullamento
d’ufficio.
Quest’ultimi possono intervenire anche se il provvedimento è inoppugnabile.
In tempi piuttosto recenti, il legislatore ha cercato di intervenire riguardo al potere
dell’autotutela, specificando che questi potere non possono essere usati all’infinito,
piuttosto di circoscriverli.
In particolar modo, la riforma Madia ha circoscritto il potere di annullamento
d’ufficio,
specificando che l’Amministrazione può annullare d’ufficio i provvedimenti solo
entro e non oltre i 18 mesi dalla sua emanazione, a garanzia della certezza dei
rapporti giuridici con i privati.
5. TIPICITÀ e NOMINATIVITÀ
Caratteristica duplice: tutti i provvedimenti devono essere rispettosi del
principio di nominatività e del principio di tipicità.
Questi due principi sono dei corollari di un principio cardine tra la relazione della
PA e privato: principio di legalità.
Tale principio, predicato in capo alla PA, sta a significare che la legge è
fondamento e misura di tutti gli atti, nonché dei poteri della PA.
Tipicità la legge predetermina i presupposti per l’emanazione di un certo
provvedimento, il contenuto e l’oggetto, nonché il procedimento e gli effetti.
Il carattere tipico di tutti i provvedimenti discende dal fatto che alla PA sono conferiti
poteri tipici, ciascuno di essi corrisponde ad una funzione specifica. Non esistono
poteri innominati per disporre.
Mentre questo è particolarmente evidente per i provvedimenti ablatori, un discorso
parzialmente diverso si può fare nei confronti di quei provvedimenti amministrativi
che ampliano gli effetti giuridici nella sfera di un privato: in questi casi, la
nominatività e tipicità discende non solo dal principio di legalità, ma anche
dell’esigenza di imparzialità e buon andamento della PA.
Recentemente il carattere della tipicità dei provvedimenti è stato oggetto di
critiche:
La critica nasce dal fatto che il diritto amministrativo, nonché l’esercizio del
potere amministrativo, è sempre in profonda trasformazione.
Allora si è ragionato dicendo che attualmente è ammissibile l’utilizzo di un modulo
convenzionale, si possono utilizzare accordi, si possono utilizzare forme privatistiche
nell’attività amministrativa il carattere della tipicità sembra quasi un ferro
vecchio da buttare. Ma in realtà queste critiche non sono decisive.
In realtà la tipicità non è ancora un elemento qualificante del provvedimento
amministrativo, anche se essa non deve portare a far ritenere che gli atti siano quasi
meccanizzati. L’amministrazione dispone sempre di un potere discrezionale e le
consente di adattarsi ai casi di specie.
Accanto alla tipicità noi abbiamo la nominatività.
Anche essa è strettamente legata al principio di legalità, ne è un corollario.
ESEMPIO
L’espropriazione per pubblica utilità è un qualcosa di totalmente diverso rispetto
all’espropriazione di un bene culturale notificato, diverse sono le finalità. Non
possono essere confusi.
Laddove l’Amministrazione violi il principio di tipicità e di nominatività, la
sanzione sarà l’illegittimità dell’atto.
Nominatività la legge deve nominare il provvedimento.
Se nella tipicità la legge deve tipizzare il contenuto e così via, nella nominatività
occorre che vi sia un preciso fondamento in una qualche norma.
È necessario che il provvedimento non sia creato, inventato dalla PA.
Tutti i provvedimenti amministrativi sono contemplati dal legislatore, devono avere
un fondamento sulla base di una norma: a differenza del privato, la PA non può
creare a suo piacimento dei negozi giuridici, ma si deve basare su quei
provvedimenti espressamente individuati dal legislatore.
Secondo alcuni studiosi tipicità e nominatività esprimono lo stesso significato.
In realtà vanno distinti. La distinzione si riesce a cogliere bene se si ha riguardo in
uno specifico provvedimento dato dalle ordinanze di necessità ed urgenza:
Le ordinanze sono provvedimenti che, data la natura e funzione, possono avere il
contenuto più vario. Essi sono atti nominati, in quanto previsti dal legislatore che
attribuisce il potere di emanarli al Sindaco ad esempio. Ma non sono atti
completamente tipizzarti, in quanti i loro effetti non sono predeterminati.
Si può parlare di un’eccezione, di una restrizione del principio di tipicità, perché il
senso di tali ordinanze è di essere riempito con il contenuto più vario, a seconda
della situazione, nella maniera più flessibile.
Se la nominatività pertiene a tutti i provvedimenti, la tipicità talvolta può venir meno.
LE ORDINANZE DI NECESSITA’ ED URGENZA
Sono manifestazioni di poteri straordinari e, per loro natura, fanno fronte a situazioni
imprevedibili e cercano di porre rimedio in quanto i mezzi ordinari non sono in grado
di realizzare il risultato concreto. Sono contingibili e urgenti.
CARATTERE DEROGATORIO RISPETTO ALLE LEGGI
Il legislatore dispone che le ordinanze sono adottate anche in deroga ad ogni
disposizione vigente.
LE ORDINANZE POSSONO DEROGARE LE NORME COSTITUZIONALE?
La Corte costituzionale afferma di no, precisando che queste ordinanze devono
rispettare quei ‘limiti’, dati sia dalle norme costituzionali sia dai principi
dell’ordinamento.
Costituiscono deroga non solo alle normative primarie ma anche al principio
di tipicità: Per il compito che le ordinanze assolve, non può avere né contenuto è
effetti tipizzati. Questi verranno determinati di volta in volta, utilizzando il potere
discrezionale del soggetto che ha il dovere di emanarle.
(Purtroppo, al di là della situazione epidemiologica che stiamo vivendo, in passato si
è manifestato una tendenza a trasformare il potere di ordinanza in potere
permanente, ordinario. non ricorre sempre e necessariamente a situazioni
eccezionali.)