3
Introduzione
L'obiettivo del seguente lavoro è analizzare la disciplina penale del
subappalto di opere pubbliche
1
; più precisamente saranno esaminati gli
strumenti normativi che nel corso del tempo il legislatore ha elaborato
per contrastare le infiltrazioni mafiose nel ramo dei subappalti.
La scelta di concentrarsi esclusivamente sui rischi concernenti la
presenza di organizzazioni mafiose
2
nella gestione dei subappalti è
dettata dal fatto che, sostanzialmente, lo sviluppo della normativa di
diritto pubblico, volta a garantire il corretto svolgimento delle procedure
di subappalto, si è formata parallelamente alla presa di coscienza, da
parte del legislatore e della società, della pericolosità del sodalizio
mafioso. Non a caso il principale intervento riformatore, quello del 1982,
è avvenuto in una situazione emergenziale causata dagli attacchi
perpetrati dalla cosche ai danni delle istituzioni dello Stato. Trattare
dell'attività della criminalità mafiosa significa esaminare la questione che
ha fatto da volano alla produzione normativa in materia di subappalto.
Il subappalto di opere pubbliche è un contratto assolutamente
identico, nei suoi connotati strutturali, al contratto di subappalto di diritto
privato, disciplinato nel codice civile. In entrambi i casi si ha un
1
Importante precisazione. I contratti pubblici di appalto – e quindi anche di subappalto-
possono avere ad oggetto sia lavori sia servizi sia forniture. Queste tre diverse tipologie
erano disciplinate in diverse leggi, separate tra loro, ora abrogate e riunite nel Codice dei
Contratti Pubblici (d.lgs. 163/2006).
Gli appalti pubblici di lavori hanno ad oggetto l'esecuzione, o la progettazione esecutiva e
l'esecuzione, di lavori od opere: la differenza tra questi due concetti è che l'opera
comprende il risultato di un insieme di lavori, come definito dall'art. 3, co. 8, del Codice dei
Contratti Pubblici.
Gli appalti pubblici di forniture sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di
servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a
riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti (art. 3, co. 9).
Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori
o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II del Codice
dei Contratti Pubblici (art. 3, co. 10).
In questo lavoro, quando si utilizzerà l'espressione subappalto di opere pubbliche si
intende riferirsi anche al subappalto di lavori pubblici. Pur avendo ad oggetto questa
tipologia di subcontratto, le considerazioni e le analisi che verranno fatte valgono anche per
i subappalti di forniture e servizi.
2
Per organizzazioni mafiose intendiamo non solamente i gruppi riconducibili
all'organizzazione criminale di Cosa Nostra ma anche a tutti le altre entità criminose
conosciute in Italia (camorra, mafia catanese, clan dei casalesi, n'drangheta, sacra corona
unita).
4
appaltatore che, dopo aver stipulato un contratto di appalto con un
committente, decide di affidare l'intera lavorazione, o parte di essa, ad un
altro appaltatore, diventandone il suo committente. Il contratto di
subappalto resta geneticamente legato al precedente contratto di appalto e
lo si nota anche nella terminologia utilizzata per designare le parti
contraenti: sub-committente, ovvero l'appaltatore che commissiona il
subappalto, e sub-appaltatore, ossia l'imprenditore che effettua la
lavorazione subcommissionata.
L'utilizzo del subappalto è ormai una realtà consolidata, poiché
permette all'imprenditore appaltatore di avvalersi di operatori, i
subappaltatori, dotati delle necessarie competenze e qualifiche per
effettuare al meglio le lavorazioni assegnate. Inoltre con il subappalto si
favorisce l'aggregazione di più imprese e la creazione di efficienti
sinergie che, sulla base dei principio economico del vantaggio comparato,
dovrebbero realizzare un'opera migliore a prezzi più convenienti rispetto
all'ipotesi che l'intera opera venisse realizzata interamente dal singolo
appaltatore.
L'unica differenza considerevole si ha nella natura del committente,
che nel caso del contratto di subappalto di opere pubbliche è un soggetto
di diritto pubblico (p.e. Comune, Pubblica Amministrazione, Regione).
In entrambi le tipologie contrattuali è fondamentale l'autorizzazione
del committente perché si possa avere il subappalto. Tale autorizzazione
è dovuta in quanto il subappalto è da sempre visto dal legislatore con
sospetto, quasi fosse un tentativo dell'appaltatore di venire meno ai propri
obblighi contrattuali, scaricando sul subappaltatore l'onere
dell'adempimento. Per poter effettuare il subappalto è necessario che vi
sia il consenso del fruitore dell'opera commissionata: il committente.
A questo punto si presenta una netta biforcazione fra
l'autorizzazione che deve essere fornita nel subappalto di diritto privato
da quella invece nel subappalto di diritto pubblico. Per la prima, la
disciplina fissata dal codice del 1942 non è mai cambiata, sicché basta
una semplice manifestazione di assenso del committente. Invece, su
5
quella per il subappalto di opere pubbliche il legislatore si è profuso in
una lunga sequela di leggi e decreti, volte progressivamente ad
aumentare i requisiti per la sua concessione, al fine di limitare il più
possibile le scelte dell'appaltatore. Tra i diversi provvedimenti adottati
non poteva mancare l'adozione di sanzioni penali, delle quali le principali
sono l'art. 21, co. 1, della legge n. 646 del 1982, l'art. 10-bis, co. 7, 8, 9 e
l'art. 10-quinquies della legge n. 575 del 1965. Quest'ultime disposizioni
sono state abrogate e sostituite dall'art. 74 del d.lgs. n. 159 del 2011, il
c.d. Codice Antimafia.
Perché questa diversità di soluzioni? La risposta risiede nella
scoperta, o meglio nella progressiva consapevolezza dell'esistenza di
pratiche tramite le quali le organizzazioni criminali si assicurano il
controllo degli appalti pubblici: esse infatti riescono a determinare i
vincitori delle gare, stabilire le offerte da presentare e conseguentemente
ad ottenere i finanziamenti pubblici, con grave danno per le
Amministrazioni Pubbliche.
Tra le varie tipologie di infiltrazione, quella effettuata sui subappalti
è una delle più intense ed insidiose, perché minore è la capacità delle
stazioni appaltanti di sorveglianza sul corretto operato. Infatti,
l'esperienza è piena di situazioni in cui un'opera venga subappaltata un
numero indefinito di volte ad imprese che esistono solamente sulla carta,
ovverosia sono formalmente dotate dei requisiti prescritti ma in realtà
non sono in grado di svolgere le prestazioni richieste. Mano a mano che
aumenta il numero dei subappalti effettuati, lievitano i costi complessivi
sostenuti dalla stazione appaltante. Per non parlare dei casi in cui a
vincere il subappalto sono imprese in qualche misura legate ad
organizzazioni mafiose.
É questo lo scenario da cui parte questo lavoro: il controllo mafioso
dei subappalti e gli strumenti che nel tempo il legislatore ha adottato per
contrastarlo. Di riflesso la disciplina di prevenzione contro l'infiltrazione
mafiosa è diventata disciplina contro la concessione di subappalti a
qualunque soggetto (mafioso e non) sprovvisto dei requisiti per
6
l'ottenimento dell'autorizzazione ad effettuare il subappalto. Tuttavia il
contrasto alla concessione illecita del subappalto nasce come contrasto
alla criminalità mafiosa.
Al fine di dare al lettore un quadro il più possibile chiaro della
disciplina della tutela del subappalto, non riteniamo sufficiente
esclusivamente analizzare le fattispecie penali; fare ciò equivalerebbe,
soprattutto nel campo del subappalto, ad andare al cinema all'inizio del
secondo tempo: non si capirebbe perché si sia giunti a quel punto e non si
comprenderebbero gli sviluppi successivi della trama e si uscirebbe dal
cinema con una gran confusione in testa mista a marcato scetticismo.
Onde evitare ciò, si procederà per gradi. Innanzitutto verrà fornita
un'introduzione al fenomeno che ha spinto il legislatore ad incrementare
la normativa sulla concessione del subappalto: l'infiltrazione mafiosa.
Essa è il convitato di pietra, l'ineludibile punto che si deve affrontare
quando si tratta di subappalti.
Successivamente si procederà all'analisi della concessione al
subappalto. Più precisamente si effettuerà una ricognizione sulle varie
leggi che, a partire dal 1865 sino ad arrivare all'attuale Codice dei
Contratti Pubblici del 2006, si sono susseguite e che hanno modificato il
contenuto dei requisiti per l'ottenimento della concessione.
Infine si analizzeranno le fattispecie penali che sanzionano la
concessione di subappalto in assenza dei requisiti di legge.
7
Capitolo primo
Il problema delle infiltrazioni mafiose nel campo dei
subappalti
Sezione prima: la disciplina del contratto di subappalto nel codice civile
1- La categoria dogmatica di riferimento del subappalto: il subcontratto
Il subappalto è un contratto che, secondo la dottrina, appartiene alla
famiglia del subcontratto
3
. Quest'ultimo sarebbe un contratto che
discende e dipende da un altro già perfezionato. Sostanzialmente da un
preesistente rapporto giuridico ne scaturisce un altro; si tratta di una
relazione pittorescamente definita dalla dottrina tra padre e figlio
4
.
Il subcontratto ha il medesimo contenuto e la stessa causa del
contratto-padre. Inoltre, contratto-padre e subcontratto condividono una
parte, definita intermediario, che è presente in entrambi anche se muta di
ruolo: nel primo egli è avente causa, nel secondo dante causa. Nel
contratto-padre acquista una posizione patrimoniale attiva che poi
dispone, in tutto od in parte, nel subcontratto a favore della controparte,
denominata avente causa mediato, poiché fruisce del diritto, oggetto del
contratto-padre, in maniera indiretta.
Non è ammissibile il subcontratto se esso ha ad oggetto un diritto
indisponibile, anche se di natura patrimoniale. Vi è quindi una duplice
direzione dei rapporti giuridici all'interno del subcontratto: una riguarda i
rapporti tra colui che costituisce il sub-diritto e chi ne beneficia; l'altra tra
l'originario dante causa e l'intermediario.
3
Su tale argomento ricordiamo le opere di B. GRASSO, Il subcontratto, Napoli, 1987; M.
BACCIGALUPI, Appunti per una teoria del subcontratto, in Riv. Dir. Comm., 1943, I; F.
MESSINEO, Contratto derivato – Sub-contratto (voce), in Enciclopedia del diritto, X, 1962;
C. GIANNATTASIO, L'appalto, in A. CICU – F. MESSINEO (a cura di) Trattato di diritto civile
e commerciale.
4
F. MESSINEO, op. cit., p. 80.
8
L'effetto principale generato dal contratto derivato è la creazione di un
diritto soggettivo in capo all'avente causa mediato. Tale diritto soggettivo
è di tipo derivativo: discende totalmente dal diritto-padre e non può
essere di contenuto superiore, al massimo può equivalerlo (di regola è
minore). Le due situazioni soggettive, diritto-padre e diritto-figlio,
coesistono, nel senso che il secondo non elimina il primo, bensì ne limita
il contenuto oppure diminuisce il potere d'esercizio dell'avente causa nel
contratto-padre
5
.
Si è quindi in presenza di due contratti (contratto-padre e contratto-
figlio) che, pur essendo formalmente separati, sono in realtà collegati tra
loro, tant'è vero che è frequente ricollegare il subcontratto alla tematica
del collegamento negoziale
6
.
Accanto alla tesi fino ad ora spiegata ve ne sono altre, generalmente
definite soggettive che sostengono l'inesistenza di due diversi contratti,
trattandosi in realtà di un unico negozio. Il subcontratto verrebbe quindi a
costituire, secondo le teorie di questo nucleo più avanzate, un contratto a
favore di terzo, dove il terzo è l'avente causa mediato
7
. Si obietta però
che il diritto viene acquisito non grazie al contratto-padre bensì al
subcontratto e che l'avente causa mediato è pur sempre una parte mediata
e non un completo estraneo
8
.
Nel nostro ordinamento esistono numerose ipotesi di subcontratto,
tutti ad effetto obbligatorio. Non è infatti ammesso il subcontratto ad
effetti reali.
É esplicitamente vietata (art. 968 c.c.) la sub-enfiteusi poiché
genererebbe eccessivi frazionamenti di proprietà, indebolirebbe le
garanzie reali del concedente a causa dei vari vincoli ed oneri gravanti su
essa e sarebbe idonea a creare speculazioni sul fondo deprimendo
5
F. MESSINEO, op. cit., p. 82.
6
Tesi tuttavia contestata da quanti ritengono che, in realtà, si possa, al massimo, parlare di
collegamento negoziale in senso improprio, poiché non ci sarebbe la necessaria
interdipendenza funzionale fra più contratti, come avviene nel collegamento negoziale vero
e proprio. In particolare citiamo C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, II ed., Milano,
2000, p. 728, cit. in N. IMARISIO, Il subappalto, in Obbl. e contr., 2008, 8-9, p. 732.
7
G. MUSOLINO, La categoria del contratto derivato ed il subappalto, in Riv. Trim. App.,
2003, 2, p. 337.
8
G. MUSOLINO, La categoria del contratto derivato ed il subappalto, ibidem.
9
l'esigenza di effettuare miglioramenti su di esso
9
.
Sempre per il timore che la proprietà venga aggravata di vincoli, è
altresì vietata la sub-servitù prediale, in ossequio anche al principio
servitus servitutis esse non potest.
Infine, per motivi sostanziali di effettività della garanzia reale, è
vietato il sub-pegno (art. 2792 c.c.). Se infatti il creditore pignoratizio
potesse a sua volta dare in pegno ad un terzo il bene mobile, verrebbe
meno l'affidamento che il debitore pone nei confronti del suo creditore a
che il bene venga conservato e restituito, una volta estinto il debito.
Viceversa, qualora il subcontratto abbia effetti obbligatori, il nostro
ordinamento non pone, di principio, vincoli d'alcun tipo. Anzi, provvede
a fornire una disciplina. Ecco allora che nel nostro ordinamento è
ammissibile il sub-affitto, la sub-locazione, il sub-mandato, il sub-
trasporto.
Il subappalto è quindi una manifestazione nella realtà giuridica del
subcontratto: esso è un contratto che dipende da un precedente contratto
d'appalto, stipulato tra un committente ed un appaltatore. Quest'ultimo è
parte del contratto di subappalto e affida la realizzazione, totale o
parziale, dell'opera commissionatagli dal committente ad un
subappaltatore. Utilizzando la terminologia prima impiegata per definire
il subcontratto, la parte comune tra i due contratti è l'appaltatore, che nel
contratto d'appalto è avente causa mentre nel contratto di subappalto
diventa dante causa. Il subappaltatore è l'avente causa mediato. La causa
del contratto di subappalto è la realizzazione, in tutto od in parte,
dell'opera oggetto del contratto d'appalto.
Prima di definire la disciplina del subappalto, bisogna distinguere
questo contratto da altri ad esso affini: la cessione di contratto d'appalto,
contratto di lavoro subordinato, contratto di prestazione d'opera e la
subfornitura.
Con la cessione del contratto d'appalto, l'appaltatore, che nella
fattispecie riveste il ruolo di cedente, trasferisce la totalità dei suoi
9
F. MESSINEO, op. cit., p. 83.
10
rapporti giuridici con il committente, il ceduto, ad un terzo, il cessionario.
Così facendo si crea un diretto rapporto tra appaltante ceduto e terzo
cessionario mentre il cedente esce completamente dal rapporto giuridico
sorto con il contratto di appalto; non si ha, a differenza del subappalto, lo
sdoppiamento di rapporti giuridici ma una semplice sostituzione del
soggetto appaltatore
10
.
Rispetto al contratto di lavoro subordinato e a quello di prestazione
d'opera, le differenze sono molto marcate, che ricalcano la distinzione
presente in diritto romano tra locatio operarum e locatio operis. Il
subappaltatore non è un dipendente dell'appaltatore, bensì un
imprenditore autonomo. Inoltre se la prestazione d'opera ha ad oggetto
l'attività lavorativa fornita dal prestatore, nel subappalto invece essa è la
realizzazione di un'opera, da compiersi mediante i mezzi di produzione
dell'impresa del subappaltatore
11
.
Infine, il subappalto si distingue dalla subfornitura in quanto la
prestazione del subappaltatore sostituisce in tutto od in parte quella
dell'appaltatore, mentre il subfornitore esegue la prestazione verso il
committente senza riferimento alcuno della destinazione della
prestazione. Inoltre, pur essendo un contratto collegato, la subfornitura
non ha come necessario presupposto un contratto principale; il
collegamento esistente è prettamente economico non giuridico
12
.
2- La funzione del subappalto e l'autorizzazione del committente
Il fenomeno economico-sociale su cui insiste il contratto di subappalto
è quello dell'outsourcing
13
, cioè l'affidamento ad altre imprese della
realizzazione di parti delle lavorazioni, che vengono commissionate ad
un'impresa. Il fenomeno dell'outsourcing è tipico delle economie più
10
N. IMARISIO, op. cit., p. 732; C. GIANNATTASIO, op. cit., p. 61 ss.
11
N. IMARISIO, op. cit., p. 733.
12
G. MUSOLINO, op. cit., p. 346.
13
F. D'AMBROSIO, Subappalto privato e mancata autorizzazione del committente, in I
contratti, 2009, 3, p. 297.
11
sviluppate in cui le imprese, nel caso in cui non abbiano al loro interno le
necessarie competenze per svolgere determinate fasi lavorative, si
affidano ad altri operatori sul mercato.
Così facendo, l'imprenditore consegue una riduzione di costi perché
affiderà le lavorazioni specifiche che non è in grado di svolgere ad altre
imprese che invece ne sono capaci invece di sostenere spese aggiuntive
per dotarsi delle attrezzature e dei lavoratori necessari.
Per realizzare l'outsourcing, nel nostro ordinamento esistono diversi
strumenti giuridici, uno dei più importanti è il contratto di subappalto.
Tramite il subappalto, l'appaltatore scorpora l'appalto in diverse
prestazioni e affida l'esecuzione di alcune di esse ad altri imprenditori.
Così facendo egli riesce a scaricare su altri soggetti il costo delle
prestazioni. Non può tuttavia demandare ad altri la responsabilità per
l'inesatta esecuzione della prestazione: essa rimane interamente in capo a
lui.
Passando ora all'analisi della disciplina giuridica del subappalto,
possiamo affermare che il Codice Civile non vi dedichi molto spazio
14
,
ritenendo applicabile in tutto e per tutto la normativa sull'appalto: il
subappalto è in fin dei conti un appalto commissionato da un appaltatore.
Nella Relazione del Guardasigilli al Codice Civile del subappalto si fa un
timido accenno in cui si afferma che il committente debba comunque
avere la possibilità di decidere se concedere l'opera in subappalto
15
.
Gli unici articoli dedicati esclusivamente al subappalto sono gli artt.
1656 e 1670 c.c. Concentriamoci sul primo, che subordina il subappalto
all'autorizzazione del committente. Questo precetto implica che, se è vero
che il subappalto conviene all'appaltatore perché può conseguire una
riduzione dei costi, nondimeno egli non potrà subappaltare l'opera se non
avrà ottenuto il consenso del committente.
La ragione di tale principio può essere spiegata in due modi diversi.
14
M. MONTANARI, Profili del subappalto nel diritto privato e nella legislazione sulle opere
pubbliche, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 1, p. 29.
15
“Se l'appaltatore può di regola eseguire l'opera per mezzo sei suoi ausiliari e degli
elementi della sua impresa, invece la facoltà di dare tutta o parte dell'opera in subappalto
deve essere in qualche modo attribuita al committente”.
12
Secondo una prima teoria, l'autorizzazione al subappalto serve a tutelare
una caratteristica peculiare dell'appalto, l'intuitus personae, ovvero quel
particolare rapporto di fiducia che lega il committente all'appaltatore e
che ha spinto il primo a rivolgersi al secondo
16
. Nel caso in cui
l'appaltatore affidasse l'esecuzione dell'opera ad un terzo, senza che il
committente ne sappia alcunché, si ritiene che l'intuitus personae sarebbe
leso, perché l'opera verrebbe realizzata da un soggetto diverso da quello
voluto dal committente.
Per una seconda teoria, invece, l'autorizzazione è necessaria perché,
tramite essa, si vuole evitare che l'appaltatore sia un semplice
procacciatore d'affari, che ottiene l'appalto e poi ne affida l'esecuzione ad
un terzo, sganciandosi da qualunque responsabilità riguardo l'esecuzione.
Da quest'ottica, l'autorizzazione appare necessaria per esercitare una
minima forma di controllo, onde evitare il fenomeno dei cosiddetti
“appalti a cascata”, in cui la stessa opera viene più e più volte
subappaltata causando lievitazioni dei prezzi, elusioni delle
responsabilità contrattuali e ritardi nei lavori
17
.
Entrambe le teorie mettono in luce aspetti significativi dell'obbligo di
autorizzazione del committente al subappalto ma da sole non sono
sufficienti.
Seguendo la prima tesi, che ritiene che il subappalto debba essere
autorizzato in virtù dell'intuitus personae, non si capirebbe la ragion
d'essere degli artt. 1674 c.c. e 81 l.f. Il primo stabilisce che il contratto
non si scioglie per la morte dell'appaltatore, “salvo che la considerazione
della sua persona ne sia stata motivo determinante”. Ciò significa che
l'ipotesi che il committente stipuli un appalto in virtù delle particolari
qualità personali dell'appaltatore è considerata dal legislatore non come
normale bensì eventuale. Per il secondo articolo, invece, in caso di
fallimento dell'appaltatore, il curatore può subentrare nel rapporto in
corso, salvo “quando la considerazione della sua persona è stata un
motivo determinante del contratto”. Ne consegue che più che sulle
16
M. MONTANARI, op. cit., p. 30.
17
N. IMARISIO, op. cit., p. 733.
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